Responsabilidade subsidiária - fundamentação legal (e não apenas a Súmula 331 do TST)

"A responsabilidade, não solidária, mas subsidiária (com benefício de ordem), há de ser aplicada.

A segunda reclamada, ao contratar empresa de prestação de serviços para o fornecimento de mão-de-obra para serviços gerais exerceu uma faculdade aceita pela jurisprudência como legítima (Súmula 331, do C. TST).

Não pode, todavia, alegar que sobre os créditos decorrentes da prestação de serviços daqueles que lhe serviram, não tem qualquer responsabilidade. 

A matéria deve ser analisada com a utilização da interpretação sistemática do ordenamento jurídico em vigor.

Antes de qualquer outro dispositivo legal, há de se ter em mente o art. 9º, da CLT, segundo o qual serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação.

O art. 421, do Código Civil brasileiro, aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho por aplicação do art. 8º da CLT, estabelece, por outro lado, que:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."

Diante desses dois preceptivos legais, tem-se claro que qualquer cláusula contratual que retire, antecipadamente, do tomador de serviços, a responsabilidade pelos créditos daquele que empreendeu sua força laboral em seu favor, é nula de pleno direito.

Por outro lado, naturalmente, nos termos da legislação consolidada, o empregador responde pelos créditos do seu empregado, até mesmo por se tratar o contrato de trabalho de um contrato sinalagmático, tendo o empregado a obrigação de trabalhar e o empregador a obrigação de remunerá-lo de acordo com as leis trabalhistas vigentes.

Se, no entanto, a força laboral é desfrutada por terceiro que, ao contratar empresa prestadora de serviços, não zelou pela lisura de seus procedimentos, é claro que deverá responder por sua negligência.

É o que estabelece o artigo 927, do Código Civil brasileiro, aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho por aplicação do art. 8º da CLT:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. "

Os artigos 186 e 187 do mesmo diploma legal, definem ato ilícito:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

Por aplicação desses preceptivos legais, tem-se a certeza de que a empresa que contratou a prestadora de serviços tem o dever de indenizar o empregado que lhe prestou serviços e não recebeu corretamente.

Isso devido à sua culpa ao escolher a empresa e, principalmente, ao deixar de acompanhar o cumprimento de suas obrigações trabalhistas, o que deveria ser uma de suas obrigações primeiras, já que o empregado da prestadora de serviços estava laborando para a contratante, embora com a intermediação da contratada.

Traçadas essas considerações, e com a atenção voltada para o que determinam os artigos 4º e 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, tem-se por plenamente aplicáveis os valores que se extraem do artigo 455 da CLT, isto é, responde o empregador pelos créditos do seu empregado, mas o tomador de serviços poderá ser acionado para responder no caso de inadimplemento.

Ressalte-se, ainda, que nada impede que a empresa que contratou a primeira reclamada se valha de ação regressiva contra esta.

Devida, pois, a condenação subsidiária da segunda reclamada em relação ao período em que o reclamante lhe prestou serviços."

Observação: Não descuidar dos fundamentos constitucionais que aludem ao valor social do trabalho em tema de responsabilidade solidária/subsidiária por prestação de serviços (CF, art. 1º, IV; 170, 'caput'; 186, III; e 193, 'caput').