Parceirização jurisdicional trabalhista - JT/MPT

“A parceirização jurisdicional trabalhista tem como escopo promover mudanças no relacionamento entre os magistrados do Poder Judiciário Trabalhista e os membros do Ministério Público do Trabalho, de molde a torná-los uma espécie de parceiros na busca da realização da justiça social, nos processos e ações judiciais moleculares, em que estes agentes políticos atuam em conjunto, em suas respectivas circunscrições/jurisdições, os primeiros, especialmente, nas Varas do Trabalho, e os segundos, nas Procuradorias do Trabalho nos Municípios ou ainda nas Procuradorias Regionais nas sedes das capitais brasileiras” (SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Microssistema de Tutela Coletiva: Parceirização Trabalhista. São Paulo : LTr, 2012, p. 263). 

STJ - Litigância de má-fé - responsabilidade solidária do advogado - art. 32 da Lei nº 8.906/94

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 301.346 - MG (2013/0047059-3)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

"Já tive a oportunidade de me manifestar sobre o tema no julgamento do Resp 140.578 /SP (QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008), cuja fundamentação transcrevo:

"Nos termos do art. 14 e incisos, do CPC, "são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo" agir com lealdade processual e boa-fé, atributos que se irradiam por todo o capítulo que disciplina os deveres das partes e dos seus procuradores. Assim, a exegese do artigo impõe a inclusão, não só das partes, mas também dos advogados, membros do Ministério Público, assistentes, peritos, e outros, no rol daqueles a quem é exigida probidade processual. Inclusão análoga foi feita pelo legislador no art. 15, na expressão "partes e seus advogados".

Por outro lado, os arts. 16, 17 e 18 devem ser interpretados em bloco, sempre em vista o título da seção do qual fazem parte: "Da responsabilidade das Partes por Dano Processual". Assim, nos termos do art. 16, "Respondem por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente". Já nos arts. 17 e 18, o Código faz alusão à expressão litigante de má-fé.

Assim, penso que a conclusão mais acertada é aquela segundo a qual respondem por litigância de má-fé (arts. 17 e 18) quem causar dano com sua conduta processual, que, nos termos do art. 16, somente podem ser as partes, assim entendidas como autor, réu ou interveniente em sentido amplo.

Pontes de Miranda, ao comentar os aludidos dispositivos, leciona que Litigante, no art. 17, é quem peça ou quem tenha de responder: o autor; o reconvinte; o terceiro embargante; aquele a quem a lei dá direito de recurso; aquele que se apresentou como se tivesse tal direito; qualquer autor nos processos acessórios; o que pede homologação de sentença estrangeira; o que suscita conflito de jurisdição; o que interpõe recurso extraordinário; o que executa a sentença (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo I, 5ª edição. Forense, p. 366).

A própria topologia do CPC assim sinaliza. Se, por um lado, o art. 14, que proclama o dever de boa-fé a ser observado por todos os atores do processo, está inserido na Seção intitulada simplesmente "Dos deveres", por outro lado, os arts. 16, 17 e 18 estão, não sem razão, inseridos na Seção cujo o título é "Da Responsabilidade das Partes por Dano Processual".

Quisesse o legislador incluir os procuradores nos arts. 16, 17 e 18, não restringiria o título da seção às "partes", como não o fez na seção anterior. 

Ademais, a redação do art. 18 é clara ao instituir que o litigante de má-fé pagará multa e indenização à parte contrária. O advogado, por sua vez, não tem como "parte contrária" nenhuma das partes do processo, razão por que se conclui que os arts. 16, 17 e 18 não se aplicam aos patronos das partes, mas somente a estas.

Em síntese, todos que de qualquer forma participar do processo têm o dever de agir com lealdade e boa-fé (art. 14, do CPC). Porém, em caso de má-fé, somente os litigantes, estes entendidos tal como o fez Pontes de Miranda, estarão sujeitos à multa e indenização a que se refere o art. 18, do CPC.

A conduta processual do advogado é disciplinada pelo art. 14, do CPC, e pelo Estatuto da OAB, Lei n. 8.906/94, que, no seu art. 32 e parágrafo, assim estabelecem:

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Com efeito, os danos causados pela conduta do advogado deverão ser aferidos em ação própria para esta finalidade, sendo vedado ao magistrado, nos próprios autos do processo em que fora praticada a conduta de má-fé ou temerária, condenar o patrono da parte nas penas a que se refere o art. 18, do Código de Processo Civil." (REsp 140578/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008)."

Legislação esportiva não prevê compensação ao clube em justa causa de jogador (há controvérsia)

As relações de trabalho entre atletas profissionais e seus clubes, devido a suas peculiaridades, seguem algumas regras específicas, previstas, atualmente, na Lei Pelé (Lei 9.615/1998). Alguns pontos, porém, não são contemplados na legislação. É o caso, entre outros, da dispensa por justa causa. 

Assim como tem como obrigação contratual a participação em treinos, concentração, jogos, a manutenção do preparo físico e a disciplina tática dentro de campo, o jogador de futebol também deve se preservar em sua vida extracampo. Em casos extremos de indisciplina dentro ou fora de campo, o clube de futebol pode demiti-lo por justa causa, utilizando-se subsidiariamente dos casos autorizadores previstos no artigo 482 CLT. 

As hipóteses de demissão de atletas profissionais estavam previstas no ordenamento jurídico até 2011, quando foi revogado o artigo 20 da Lei 6.354/1976, que dispunha sobre as relações de trabalho dessa categoria. O artigo admitia a justa causa para rescisão do contrato de trabalho e "eliminação do futebol nacional" nos casos de atos de improbidade, grave incontinência de conduta, condenação a pena de reclusão superior a dois anos e eliminação imposta pela entidade de direção máxima do futebol nacional (no caso, a Confederação Brasileira de Futebol – CBF) ou internacional (Federação Internacional de Futebol Association – FIFA). Com a edição da Lei Pelé, a lacuna não foi preenchida. 

Lei omissa 

Como ficaria então a situação do clube que, após longas tratativas com os atletas e seus empresários, investiu milhões na contratação daquele jogador considerado "diferenciado" em seu elenco e, depois, se viu às voltas com baixo rendimento decorrente de sua falta de disciplina, por exemplo? Para o ministro Alexandre Agra Belmonte, a discussão do assunto tem grande relevância, uma vez que a Lei Pelé é omissa a respeito desses casos. 

O ministro observa que a lei prevê apenas que o contrato especial desportivo de trabalho pode terminar por dispensa sem justa causa, com a transferência para outra entidade ou o retorno do atleta que estava em inatividade num clube e se transfere para outro. Nesta última hipótese, o fato de ele estar se transferindo para outra entidade significa a quebra do contrato anterior. 

Segundo o ministro, esta atitude é licita, desde que o atleta pague uma indenização ao clube empregador convencionada em até 2.000 vezes o valor do seu salário médio – a chamada "cláusula penal" ou cláusula indenizatória desportiva. Da mesma forma, nos casos em que ele anuncia sua aposentadoria, porém volta a jogar em outro clube em menos de três anos, também cabe a indenização. 

Não há previsão legal, portanto, para a dispensa do atleta por justa causa. "Muitos especialistas entendem que a lei não faz a previsão porque seria um ‘tiro no pé'", observa Agra Belmonte. "Seria o mesmo que o clube estar jogando fora um investimento feito para ter o atleta, na medida em que, ao despedi-lo por justa causa, ele estaria perdendo o direito ao retorno do investimento". 

O ministro, porém, não acredita que os clubes pensem dessa maneira, e cita como exemplo o caso do jogador A., recentemente demitido por justa causa do Sport Club C. P.. "Muitas vezes, fica amplamente demonstrada a necessidade de a entidade desportiva despedir o atleta por justa causa", afirma. Nesses casos, ele defende o pagamento de uma indenização ao clube. "Se na transferência de um clube para o outro o primeiro tem direito a uma indenização por abandono de serviço, da mesma forma o clube também deveria ser indenizado se ocorrem um dos casos de despedida por justa causa previstos na CLT", assinala. "Se o atleta deu causa ao término do contrato, ele tem que pagar a cláusula indenizatória, disciplinada no artigo 28 da Lei Pelé". 

A despedida por justa causa também é defendida pelo advogado trabalhista Maurício de Figueiredo Corrêa da Veiga. Ele considera razoável o pagamento da indenização nesses casos, na medida em que o jogador obrigatoriamente tem que ter uma disciplina muito maior do que um trabalhador comum. Para o advogado, o atleta profissional deve se resguardar para enfrentar um grande volume de treinamentos e jogos, inclusive fora do período em que está à disposição do clube, e zelar por sua imagem. 

Para Maurício Veiga, se o atleta, após ser demitido por justa causa, assinar com outro clube em um prazo de até seis meses, este clube poderia ser responsabilizado por esta cláusula indenizatória. "Este seria o procedimento correto a ser utilizado, pois o ‘novo' clube estaria ciente de que a demissão ocorrera por justa causa", observa.

Dispensa coletiva 'x' dispensa plúrima

Conforme a lição do eminente Ministro MAURÍCIO GODINHO DELGADO:

A despedida individual é a que envolve um único trabalhador, ou que, mesmo atingindo diferentes empregados, não configura ato demissional grupal, ou uma prática maciça de rupturas contratuais (o chamado lay-off). A ocorrência de mais de uma dispensa em determinada empresa ou estabelecimento não configura, desse modo, por si somente, despedida coletiva: pode tratar-se de um número disperso de dispensas individuais.

Já a despedida coletiva atinge um grupo significativo de trabalhadores vinculados ao respectivo estabelecimento ou empresa, configurando uma prática maciça de rupturas contratuais (lay-off). (in Curso de Direito do Trabalho - Editora LTr - 1a edição - 2.ª tiragem - página 1131- itálico no original).

O mesmo jurista, todavia, adverte que o instituto da despedida coletiva carece de dispositivos legais regulamentadores em nosso ordenamento jurídico (obra citada - página 1132).

Por outro lado, o tema da dispensa coletiva há muito é objeto de estudo e análise pelo Direito, cabendo observar que, já em 1974, ORLANDO GOMES assim definia o instituto:

'Dispensa coletiva é a rescisão simultânea, por motivo único, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituição dos empregados dispensados.

Dois traços caracterizam a dispensa coletiva, permitindo distingui-la da dispensa plúrima. São:

a - a peculiaridade da causa;

b - a redução definitiva do quadro do pessoal.

Na dispensa coletiva é única e exclusiva a causa determinante. O empregador, compelido a dispensar certo número de empregados, não se propõe a despedir determinados trabalhadores, senão aqueles que não podem continuar no emprego. Tomando a medida de dispensar uma pluralidade de empregados não visa o empregador a pessoas concretas, mas a um grupo de trabalhadores identificáveis apenas por traços não pessoais, como a lotação em certa seção ou departamento da empresa, a qualificação profissional, ou o tempo de serviço. A causa da dispensa é comum a todos, não se prendendo ao comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da empresa.

A finalidade do empregador ao cometer a dispensa coletiva não é abrir vagas ou diminuir, por certo tempo, o número de empregados. Seu desígnio é, ao contrário, reduzir definitivamente o quadro de pessoal. Os empregados dispensados não são substituídos, ou porque se tornaram desnecessários ou porque não tem a empresa condições de conservá-los.

A exigência da reunião desses elementos de caracterização da dispensa coletiva facilita sua distinção da dispensa ou despedida plúrima.' ('Dispensa Coletiva na Reestruturação da Empresa - Aspectos Jurídicos do Desemprego Tecnológico', LTr, ano 38, São Paulo, Julho de 1974).

Intervalo do art. 384 da CLT - Recepção e isonomia entre mulheres e homens

RECURSO DE EMBARGOS. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. EXTENSÃO AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. O Tribunal Pleno desta c. Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do e. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT, conforme Incidente  de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista consagrou a tese de que o  artigo 384 da CLT, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da isonomia, face às desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora, em relação a do trabalhador. Precedentes da c. SBDI-1. Embargos conhecidos e desprovidos. ( E-ED-ARR - 235600-68.2008.5.02.0089 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 14/03/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 26/03/2013)

Tribunais estendem intervalo de descanso do art. 384 da CLT para os homens

 Decisões da Justiça do Trabalho têm estendido aos homens o direito dado às mulheres de 15 minutos de descanso antes do  cumprimento das horas extras, previsto na Consolidação das Leis do  Trabalho (CLT). O tema não é pacífico, mas já há julgados no Tribunal Superior do Trabalho (TST) e nos Tribunais Regionais do  Trabalho (TRTs).

 O próprio direito ao intervalo das mulheres foi questionado  judicialmente. As empresas argumentam que o artigo seria inconstitucional por tratar de forma desigual os homens e as mulheres, o que violaria a Constituição. O Pleno do TST determinou, em 2008, que o direito seria constitucional. No entanto, o caso  chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), que deverá analisar o tema em caráter de repercussão geral. A decisão servirá de orientação aos  demais tribunais.

 Recentemente, a 2ª Turma do TST, ao analisar o pedido de uma  trabalhadora, foi além e considerou que o empregado também teria  direito ao intervalo de 15 minutos antes das horas extras. Pela  decisão, seria necessário um período de descanso "a fim de que o  empregado possa recuperar-se e manter-se apto ao prosseguimento de  suas atividades laborais em regulares condições de segurança".

Essa norma, segundo os ministros, teria como objetivo "a  proteção do trabalhador contra riscos de acidentes e doenças  profissionais, a contribuir pela melhoria do meio ambiente de  trabalho". Por isso, a turma entendeu que o descanso poderia ser  estendido ao trabalhador, já que, de acordo com a decisão, "tanto o  organismo masculino, como o feminino, carecem de repouso nos  momentos anteriores a prorrogações, sendo, portanto, devida a  remuneração, como serviço extraordinário, do período de intervalo  não concedido".

 Nesse sentido, entenderam que seria devida a remuneração, como  serviço extraordinário, do período de intervalo não concedido, ao  aplicar por analogia o parágrafo 4º, do artigo 71, da CLT. Segundo esse dispositivo, quando o intervalo para repouso e alimentação não  for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o  período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o  valor da remuneração da hora normal de trabalho.

 A 8ª Turma do TRT de Minas, em decisão recente, também  entendeu que o direito ao descanso pode ser aplicado para ambos os  sexos. Na ação, o empregado alegou que o intervalo também deveria ser aplicável aos homens, pois constituía garantia de segurança no  trabalho, com o objetivo de resguardar a higidez física e mental nos  casos dos trabalhos realizados além da jornada.

 A relatora do recurso, juíza convocada Martha Halfeld Furtado  de Mendonça Schmidt, entendeu que algumas vantagens femininas,  anteriormente necessárias, atualmente podem colocar as mulheres em  situação de vulnerabilidade diante do empregador quando comparadas  aos trabalhadores do sexo masculino. Segundo a magistrada, a melhor  alternativa seria adaptar a regra inscrita no artigo 384 da CLT à realidade, "para considerar que trabalhadores de ambos os sexos têm  direito ao intervalo sem distinção de sexo".

 Para a advogada trabalhista Juliana Bracks, do Bracks & von  Gyldenfeldt Advogados Associados, não há inconstitucionalidade no  artigo que dá direito a descanso de 15 minutos às mulheres antes das  horas extras. Para ela, isso deve ser reconhecido pelo Supremo.  Porém, segundo Juliana, o intervalo só poderia ser aplicado às  mulheres. Isso porque, apesar de iguais perante à Constituição, as  mulheres e homens têm condições físicas diferentes para exercer o  trabalho. Por isso, a CLT dispõe de capítulos específicos que tratam  da condição da mulher.

 O advogado Túlio de Oliveira Massoni, do Amauri Mascaro  Nascimento & Sônia Mascaro Advogados, também concorda. Para ele, a  CLT e a própria Constituição distinguem homens e mulheres em várias  situações, como o emprego da força muscular para levantar objetos  pesados, tempo diferenciado para aposentadoria e a dispensa da  mulher do serviço militar em tempos de paz. Por outro lado, o  advogado ressalta que o homem poderia exigir o mesmo descanso, para assegurar sua integridade física, não com fundamento no princípio da  igualdade, mas com base no direito ao intervalo intrajornada  previsto no artigo 71, da CLT. O dispositivo prevê a pausa de 15  minutos quando o trabalho ultrapassar quatro horas.

Trabalhador portuário avulso - pagamento em dobro das férias não gozadas - IMPOSSIBILIDADE

RECURSO DE REVISTA. TRABALHADORES AVULSOS. PAGAMENTO EM DOBRO DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS NO PERÍODO CONCESSIVO. A atual e iterativa jurisprudência desta Corte adota o entendimento de que, em que pese a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, assegurada no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, não se pode conferir ao trabalhador avulso portuário, cujo trabalho não se realiza de forma uniforme, o mesmo direito que o trabalhador com vínculo de emprego com relação à dobra das férias, tendo em vista a peculiaridade do trabalho avulso que, de regra, não possibilita a prestação de serviços para um mesmo empregador por todo o período aquisitivo e concessivo. Portanto, ao contrário do que defendem os recorrentes, os artigos 7º, caput, e incisos XVII e XXXIV, da Carta Magna, 1º da Lei nº 5.085/66 e 1º e 7º do seu Decreto regulamentador, bem como os artigos 129, 134, 135 e 137 da CLT não foram violados pelo Regional na decisão recorrida. Recurso de revista conhecido e desprovido." (RR - 578200-18.2005.5.12.0005 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 02/02/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 11/02/2011)

TST - Conselhos de fiscalização - natureza de autarquia especial - prerrogativas do Decreto-Lei nº 779/69

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso do Conselho Regional de Educação Física da 2ª Região (CREF2), do Rio Grande do Sul, e o dispensou do pagamento do depósito recursal e das custas processuais. A Turma adotou entendimento pacificado do TST no sentido de que entidades que fiscalizam o exercício profissional da categoria possuem os privilégios processuais previstos do Decreto-Lei n° 779/69, por possuírem natureza de autarquia especial, sem fins econômicos ou financeiros.

O Decreto-Lei n° 779/69 dispõe sobre a aplicação de normas processuais trabalhistas à União Federal, estados, municípios, Distrito Federal e autarquias ou fundações de direito público que não explorem atividade econômica. Nos termos do artigo 1º, nos processos perante a Justiça do Trabalho, tais entidades terão privilégios, como o prazo em dobro para recursos e a dispensa de depósito para sua interposição.

Prerrogativas

Na ação trabalhista movida por uma ex-empregada, o CREF2 foi condenado ao pagamento de verbas rescisórias e custas no valor de R$ 400. Inconformado, apresentou recurso ordinário ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que sequer conheceu do apelo, pois concluiu que ele estava deserto, ante a falta do pagamento das custas processuais e do depósito recursal.

Para os desembargadores, mesmo possuindo personalidade jurídica de direito público, o CREF2 deveria ter recolhido tais valores, visto que se trata de "autarquia atípica, pois não tem como finalidade a prestação de serviço público stricto sensu, estando suas atividades voltadas à defesa dos interesses econômicos, políticos e sociais da respectiva classe profissional".

O CREF2, então, levou o caso ao TST e afirmou fazer jus às prerrogativas previstas do DL 779/69, em função de sua natureza de autarquia federal, fiscalizadora do exercício profissional. O relator do recurso na Quinta Turma, ministro Emmanoel Pereira, acolheu os argumentos e reformou a decisão regional com base no posicionamento consolidado no TST no sentido de que as entidades de fiscalização do exercício profissional se beneficiam desses privilégios processuais "por não terem intuito econômico e financeiro".

A decisão foi unânime para dispensar a CREF2 do pagamento do depósito recursal e de custas processuais, determinado o retorno dos autos ao TRT-RS para o exame do recurso ordinário.

Prescrição aplicável ao trabalhador portuário avulso - cancelamento da OJ 384 da SDI-I do TST (Resolução nº 186/2012)

(Capone)

Tinha dúvida de como contar a prescrição bienal do portuário após o cancelamento da OJ 384 pelo TST. Eis aí a explicação:

RECURSO DE REVISTA. 1. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO. A extensão do prazo prescricional aplicável aos trabalhadores portuários avulsos estava pacificada pela  Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 do TST, que pretendia "aplicável a prescrição bienal, ... tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço". O Tribunal Pleno desta Corte decidiu cancelar o verbete (Resolução nº 186/2012). Efetivamente, a compreensão não se moldava, adequadamente, à peculiar situação jurídica dos trabalhadores portuários avulsos, que estão vinculados ao Órgão Gestor de Mão de Obra, apenas episodicamente relacionando-se com os tomadores de serviços e, ainda assim, sob o comando daquela instituição. Para o caso, em regra, fluirá o prazo quinquenal, vindo à cena o bienal apenas nos casos em que legalmente prevista a extinção da relação jurídica com o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (Lei nº 8.630/93, art. 27, § 3º). Esta compreensão dá, para os trabalhadores considerados, a devida dimensão do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, frente ao inciso XXXIV do preceito. Recurso de revista conhecido e desprovido. 2. PRESCRIÇÃO. DANOS MORAL E MATERIAL. Ausente o devido prequestionamento da matéria, não merece conhecimento o recurso de revista, nos termos da Súmula 297/TST. Recurso de revista não conhecido. 3. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O OGMO e os operadores portuários respondem, solidariamente, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso, sendo facultado a este exigir e receber de um ou de alguns dos devedores a dívida comum. Inteligência dos arts. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93, 265 e 275 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. 4. ACIDENTE DO TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE CULPA. A reforma da decisão, nos aspectos pretendidos pela parte, demandaria o revolvimento de fatos e provas, intento vedado nesta esfera recursal, a teor do disposto na Súmula 126, desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

Prescrição do doméstico - esboço das diversas posições

(Tuti)

Segue um breve esboço das posições que a doutrina e jurisprudência vêm adotando sobre a prescrição do doméstico:

Sabemos nós que a CLT não inclui os empregados domésticos no campo de aplicação de suas normas, como determina no seu art. 7º, “a”.

A Consolidação deixa para uma norma específica a regulação da matéria. A Lei em questão é a Lei nº. 5.859, de 11 de dezembro de 1972. Diante disso, deparamo-nos com a seguinte situação: a CLT não se aplica ao doméstico; então suas normas sobre a prescrição não poderiam ser aplicadas a essa categoria de trabalhadores. A lei que regulamenta a matéria deveria, então, trazer dispositivo que determinasse o prazo a ser aplicado para a prescrição dos créditos trabalhistas dos empregados domésticos. Mas não é isso o que ocorre. A Lei 5.859/72 não traz nenhum artigo regulando a matéria.

Vimos acima que a Constituição Federal traz um inciso no seu artigo 7º, o inciso XXIX, que trata da prescrição trabalhista, revogando tacitamente o art. 11 da CLT. O mesmo art. 7º da Carta Magna traz os incisos que se aplicam aos empregados domésticos e exclui o inciso XXIX, que trata da prescrição. Diante desse cenário, qual o prazo a ser aplicado?

A doutrina e a jurisprudência trabalhista trazem diversas propostas de solução para a questão. Augusto César Leite de Carvalho, por exemplo, traz uma saída proposta por Carlos Moreira de Luca: o professor sergipano diz que este autor defende que seja aplicado o art. 227 do Regulamento da Justiça do Trabalho (aprovado pelo Decreto nº. 6.569, que regulamentava o Decreto-Lei nº. 1.237/39), que dizia que “não havendo disposição especial em contrário, qualquer reclamação perante a Justiça do Trabalho prescreve em dois anos, contados da data do ato ou do fato que lhe der origem”[14]. Advoga, pois, Moreira de Luca[15]que, como a CLT não teria revogado expressamente tal dispositivo, este ainda vige com relação aos domésticos. Maurício Godinho Delgado[16]afirma, no entanto, que o Regulamento da Justiça do Trabalho foi revogado pela CLT (Decreto-Lei nº. 5.452/43), que reuniu as leis esparsas que tratavam da Justiça do Trabalho e da prescrição.

Há ainda outra posição defendida por parte da doutrina, que se refere ao Código civil de 1916. Seria a de que o prazo a ser aplicado aos empregados domésticos era o contido no art. 178, §10º, V, do antigo Diploma civil, que previa que prescrevia em cinco anos “a ação dos serviçais, operários e jornaleiros, pelo pagamento de seus salários”.Com a revogação do Código Civil de 1916 pelo novo Código Civil, essa posição ficou enfraquecida pois o novo Código não contém dispositivo semelhante. Entretanto, há autores como Sérgio Pinto Martins[17], que defendem que, na falta de um dispositivo semelhante ao contido no Código de Beviláqua no novo Código Civil, aplique-se o prazo geral contido no art. 205 do CC-02, que é de dez anos. O mestre paulista justifica sua posição dizendo que, na falta de uma norma de Direito do Trabalho para ser aplicada nesse caso, a atitude correta seria a de recorrer a outras normas para colmatar essa lacuna, ramo esse que seria o Direito Civil.

Respeitando seu posicionamento, vejamos como decidiu em certa ocasião o TRT da 2ª Região, ao qual o Professor Sérgio Pinto Martins está vinculado e em processo do qual foi relator:

Acórdão: 20050014310 Turma: 02 Data Julg.: 20/01/2005 Data Pub.: 15/02/2005 Processo: 20040702620 Relator: SÉRGIO PINTO MARTINS Prescrição. Doméstico. O prazo de prescrição para o doméstico não está previsto no artigo 11 da CLT, pois esta não se lhe aplica (art. 7. º da CLT) parágrafo único do artigo 7.º da Constituição não faz remição ao inciso XXIX do mesmo artigo. Logo, o prazo prescricional do doméstico é previsto no Código Civil.

Mas então vejamos. Será que recorrer ao Direito civil seria a melhor alternativa para resolvermos esse problema? Será que assim procedendo estaríamos respeitando o disposto no art. 8º da CLT (norma geral inclusiva do ordenamento trabalhista), que determina que preferencialmente se recorra às normas e princípios do direito do trabalho para completar as lacunas? Valentin Carrion[18] critica tal posicionamento, pois, segundo ele, “recorrer-se aos prazos prescricionais do Código civil apresenta-se como ranço analógico, depois de que todos os institutos trabalhistas de lá foram retirados há muito, permanecendo apenas as palavras vazias, mortas, como a locação de serviços, ou ações de serviçais e jornaleiros(o autor refere-se portanto ao Código Civil de 1916)”. O mestre propõe, então, uma alternativa: defende que seja aplicado o prazo contido no Título I da CLT, que é para ele, como uma introdução ao Código Trabalhista Brasileiro (é assim que o autor trata a CLT na sua exposição), com os conceitos básicos aplicáveis a todas as relações de emprego (conceito de emprego, solidariedade, tempo etc.).

No particular, data venia, não concordamos com tal posicionamento. A Consolidação veda de maneira expressa que seus dispositivos sejam aplicados aos empregados domésticos no seu artigo 7º, alínea “a”, como já tivemos oportunidade de nos referir linhas acima.

Diante desses diversos posicionamentos, a jurisprudência e a doutrina trabalhistas ainda defendem uma outra posição, que cada vez mais encontra guarida no cotidiano justrabalhista: a de que o prazo aplicável aos empregados domésticos seria o prazo geral contido no inc. XXIX do art. 7º da Carta Magna (cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato).

Expliquemos melhor, então, esta última vertente, a qual desde já nos filiamos.

O artigo 8º da CLT determina que “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

A Consolidação traz, então, uma típica norma geral inclusiva para o ordenamento trabalhista, para ser aplicada especificamente no ordenamento laboral.

Determina que o intérprete se valha da analogia, da eqüidade, de princípios gerais do direito e normas gerais, principalmente do direito do trabalho para decidir um caso concreto.

Sabemos, e Valentin Carrion nos relembrou linhas acima, que o Direito civil, tronco maior do qual se desmembrou o direito do trabalho num dado momento histórico, não traz mais normas que regulem as relações de emprego. Tais relações ficam hoje a cargo de um ramo do direito especializado, ramo este que reconhece as diferenças existentes entre os diversos atores sociais, no caso particular, entre o empregador e o empregado, e que, por isso, tutela os interesses do lado mais fraco, o do empregado.

Diante disso, vemos claramente que usar o Direito Civil não é mais o caminho mais indicado para regular as relações de emprego.

Mas então, a que ramo do direito recorreremos?

A Constituição de 1988 é famosa no mundo por ser uma Carta que elenca diversos direitos sociais. É uma Carta Magna que trata de maneira exaustiva de direitos e garantias individuais. É, como classifica Paulo Bonavides, uma Constituição do Estado social.

No seu artigo 7º, trata, a Carta da República, dos chamados Direitos Sociais. Disciplina o salário mínimo, assegurando-o a todos os trabalhadores, garante o adicional de hora extraordinária, o adicional por insalubridade e periculosidade, entre muitos outros direitos.

Pois bem. E dentre os trinta e quatro incisos do artigo 7º, um em especial é objeto de nossa análise: o inciso XXIX. É exatamente o que trata da prescrição, trazendo o prazo geral prescricional aplicável a todos os trabalhadores urbanos e rurais, que é de cinco anos mais dois anos após a extinção do contrato.

Não se trata exatamente de um direito trabalhista, é um direito de ação que todos possuem quando seu direito é violado. Ou ainda, não se trata de um direito, mas, sim, de um mecanismo de extinção de um direito, no caso, o direito aos créditos resultantes de uma relação de emprego.

Por isso, por não se tratar de um direito, é que o legislador constituinte não o colocou, em nosso sentir, dentre os incisos aplicáveis aos domésticos, elencados no parágrafo único do art. 7º da Carta Política. Este é o posicionamento, por exemplo, de Mauricio Godinho Delgado[19], in verbis:

“De um lado, a omissão do inciso XXIX no parágrafo único do art. 7º constitucional não tem o conteúdo normativo sugerido por certas correntes minoritárias, dado que o referido parágrafo único arrola direitos, ao passo que a prescrição é critério de supressão de tais direitos (grifos no original)”.

Como o tema central de nosso trabalho consiste em determinar se a omissão do legislador sobre o prazo aplicável aos domésticos consistiria ou não uma lacuna no ordenamento jurídico, passemos então para a nossa resposta a nossa indagação inicial. Em nosso sentir, não há uma lacuna no ordenamento brasileiro, ou melhor, havia, não existe mais, em face do prazo geral hoje contido na Constituição Federal, art. 7º, XXIX acima referido.

Poderíamos nos perguntar se este seria a melhor solução para o problema, haja vista que pelo princípio da proteção ao empregado, a melhor solução para o caso seria adotar a posição de que os créditos trabalhistas dos empregados domésticos seriam imprescritíveis.

Não é este nosso entendimento, porém.

Diante de tal impasse, preferimos dar uma primazia ao princípio da segurança jurídica, faz-se mister que as relações jurídicas atinjam em um dado momento a estabilidade. Assim como em todos os outros casos de relações empregatícias, as relações de emprego doméstico, em nosso sentir, devem possuir necessariamente um prazo prescricional. Vejamos.

Os empregadores que admitem empregados domésticos são pessoas comuns na grande maioria das vezes. Não são empresas que possuem um aparato de contabilidade para que se faça necessário o armazenamento de um sem número de documentos e recibos, que poderiam ser utilizados como prova em uma demanda judicial.

E mais. Mesmo que se armazenasse, a nós parece ilógico que se tenha em uma casa ou até mesmo em um estabelecimento comercia ou industrial registros de períodos longínquos, na esperança de que um dia possam ser úteis para uma possível defesa em uma reclamação trabalhista.

No nosso pensamento, o Direito não pode ser tão conivente com quem convive durante anos a fio com uma violação em um direito subjetivo seu e não promova ação alguma para obtê-lo na justiça. Como nos pronunciamos linhas acima, Dormientibus non succurrit jus, ou seja, o direito não socorrem os que dormem.

Após este pequeno parêntesis voltemos para a explicação do motivo pelo qual nos filiamos à parcela da doutrina que considera que o prazo aplicável aos domésticos é aquele contido no inciso XXIX do art. 7º da Carta Magna.

Nos posicionamos com parte significativa da doutrina trabalhista, apoiado no magistério de nomes de escol como Augusto César Leite de Carvalho[20], Arnaldo Süssekind[21], Maurício Godinho Delgado[22] e Alice Monteiro de Barros, que também entendem que o prazo geral do texto constitucional é o aplicável aos domésticos em face do silêncio da legislação específica.

A jurisprudência[23] também assim vem reiteradamente decidindo, como podemos perceber com os arestos, in verbis:

EMPREGADO DOMÉSTICO - PRESCRIÇÃO. A prescrição aplicável aosempregados domésticos é prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, que deve ser aplicado por analogia, pois o supracitado dispositivo abrange todos os empregados, rurais ou urbanos. Recurso de Revista conhecido e provido para extinguir o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, inciso IV, do CPC.(TST DECISÃO: 22 11 2000 PROC: RR NUM: 374972 ANO: 1997 REGIÃO: 12 RECURSO DE REVISTA TURMA: 05 Relator: MINISTRO JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA ÓRGÃO JULGADOR - QUINTA TURMA DJ - 07/12/2000)

EMPREGADO DOMESTICO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. APOS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE OITENTA E OITO, O PRAZO PRESCRICIONA DO DIREITO DE AÇÃO DOS EMPREGADOS DOMESTICOS, PARA PLEITEAR CREDITOS TRABALHISTAS, PASSOU A SER DE CINCO ANOS, ATE A EXTINÇÃO DO CONTRATO, POIS APLICA-SE AOS MESMOS A REGRA GERAL DO ARTIGO SETIMO, INCISO VINTE E NOVE, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REVISTA NÃO PROVIDA.( TST ACÓRDÃO NUM: 9190 DECISÃO: 24 09 1997 PROC: RR NUM: 245006 ANO: 1996 Relator: MINISTRO MILTON DE MOURA FRANÇA REGIÃO: 04 UF: RS RECURSO DE REVISTA ORGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA)

DOMÉSTICO - PRESCRIÇÃO - O parágrafo único do artigo 7º. da Carta Política cuida da equiparação aos domésticos de alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais, sendo certo que o inciso XXIX do artigo em comento se aplica à categoria dos empregados domésticos por não se tratar de direito social, mas sim de questão de ordem prescricional, matéria esta inerente à segurança das relações jurídicas, que visa a paz social.(TRIBUNAL: 2ª Região

ACÓRDÃO NUM: 20000636430 Relatora: ODETTE SILVEIRA MORAES DECISÃO: 28 11 2000 TIPO: RO01 NUM: 19990463169 ANO: 1999 NÚMERO ÚNICO PROC:RO01- RECURSO ORDINÁRIO; Fonte: DOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 12/12/2000)

EMPREGADOS DOMÉSTICOS - PRAZO PRESCRICIONAL: APLICAÇÃO DA REGRA GERAL TRABALHISTA - A regra geral prescritiva trabalhista, lançada na Carta Máxima, dispõe prevalecer, neste segmento especializado do Direito, "prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho" (artigo 7o., XXIX, CF/88). Tal regra geral, de matriz constitucional, espraia-se a todas as searas do Direito do Trabalho, inclusive a doméstica, não havendo, pois, lacuna normativa, quanto a tal aspecto, na ordem jurídica, sendo descabida, pois, qualquer tentativa analógica no presente caso.(TRIBUNAL: 3ª Região DECISÃO: 10 05 2004 TIPO: RO NUM: 01613 Relator: Juiz Maurício José Godinho Delgado ANO: 2003 NÚMERO ÚNICO PROC: RO -01613-2003-073-03-00-9 TURMA: Primeira Turma. Fonte: DJMG DATA: 14-05-2004 PG: 06)

Podemos perceber então, que a práxis trabalhista claramente se inclina para admitir e adotar como posição dominante a regra geral contida no inciso XXIX do art. 7º da Carta Magna de 1988.

Mesmo que admitíssemos, ainda, que haveria uma lacuna no ordenamento jurídico trabalhista, poderíamos recorrer ainda às lições de Norberto Bobbio referidas linhas acima, e utilizar da norma geral inclusiva do ordenamento trabalhista (nos referimos ao art. 8º da CLT), que manda que recorramos a fontes mais próximas do direito do trabalho. E como a Constituição de 1988 se insere no ordenamento justrabalhista como uma norma de supremacia, já que, como sabemos diversos institutos hoje são interpretados conforme dita o Texto Magno, como por exemplo, o adicional de hora extraordinária, a Carta Política se revela como a fonte de direito do trabalho por excelência e, assim sendo, o prazo contido no art. 7º, inc. XXIX, figura claramente como o mais correto a ser aplicado.

Poder disciplinar compartilhado

"O poder disciplinar do empregador, no Brasil virtualmente absoluto, hodiernamente sofre limitações no direito comparado, já que sua utilização sem qualquer controle por parte dos órgãos colegiados obreiros, pode levar a abusos e desvios de finalidade, colidindo com o princípio da dignidade da pessoa humana do trabalhador. Daí, o surgimento da tese do poder disciplinar compartilhado, que se de um lado não retira todo o poder disciplinar das mãos do empregador, de outro, o tempera, por meio dos instrumentos jurídicos que defluem da negociação coletiva de trabalho, com a participação do sindicato profissional em todos os trâmites do processo administrativo disciplinar. Palavras-chave: poder diretivo do empregador, poder disciplinar do empregador, negociação coletiva e poder disciplinar, tese do poder disciplinar compartilhado." 

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Limites ao poder disciplinar do empregador: a tese do poder disciplinar compartilhado. Revista de direito do trabalho , São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, v. 34, n. 129, p. 72-94, jan./mar. 2008. 

"Percebe-se, especialmente nos países de economia avançada, uma crescente e sólida preocupação no sentido de assegurar a defesa do trabalhador no processo disciplinar, que denominamos de Poder Disciplinar Compartilhado, cujas principais características mais recentes podemos discriminar como:

● A aplicação da sanção disciplinar deverá, obrigatoriamente, ser precedida da instauração de um processo (idêntico ao processo administrativo/sindicância), tendente a apurar a gravidade da infração e a culpabilidade do infrator, e a determinar a pena adequada ao caso concreto, com fulcro na razoabilidade/proporcionalidade.

● Esse procedimento aproxima o Processo Disciplinar nas relações privadas trabalhistas ao Processo Penal e Administrativo na apuração da autoria e materialidade da infração cometida pelo trabalhador.

● Concessão de prazos mais amplos ao trabalhador para o exercício de ampla defesa e do contraditório;

● Possibilidade de defesa escrita em todos os casos de infrações disciplinares impostas pelo empregador, até mesmo as mais leves, como advertências;

● Exigência de comunicação ao sindicato profissional ou comissão de trabalhadores, de todos os trâmites do processo disciplinar, seja qual for a sanção a ser aplicada, e não apenas nos casos de dispensa do empregado;

● Responsabilização do empregador por abuso de direito ou excessos na aplicação de medidas disciplinares em face dos empregados, considerando os aspectos da responsabilidade civil subjetiva;

● Exigibilidade legal de emissão de nota de culpa legalmente prevista para o processo de dispensa, em todos os casos, da mesma forma como ocorre no Direito Penal e Direito Administrativo;

● Necessidade de fundamentação (motivação) da decisão disciplinar pelo empregador;

● Respeito à “jurisprudência” de casos disciplinares anteriores, ou seja, respeito pelo princípio da equivalência ou paridade de tratamento, em relação às infrações disciplinares anteriores idênticas para a determinação da sanção a ser aplicada.

Não podemos olvidar que em se tratando de aplicação de punição ao trabalhador, a doutrina mais abalizada orienta-se no sentido de que a interpretação deverá ser sempre restritiva, jamais ampliativa. 

● Em alguns casos, os instrumentos jurídicos que defluem da negociação coletiva asseguram expressamente o direito de recurso da decisão disciplinar pelo trabalhador;"

http://www.saoluis.br/revistajuridica/arquivos/Revista%202008/LIMITES%20AO%20PODER%20DISCIPLINAR%20DO%20EMPREGADOR.%20A%20tese%20do%20Poder%20Disciplinar%20Compartilhado..pdf

Empresa pública e sociedade de economia mista - marco para declaração de nulidade da contratação sem prévio concurso público - decisão do STF no MS 21322/DF em 23.04.1993 - caso INFRAERO

Empresa pública e sociedade de economia mista. Admissão sem prévia aprovação em concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Decisão do STF no MS no 21322/DF. Marco para declaração de nulidade da contratação. Inaplicabilidade da Súmula no 363 do TST.

A decisão proferida pelo STF no MS no 21322/DF, publicada em 23.4.1993, deve ser tomada como marco para a declaração de nulidade dos contratos de trabalho firmados com empresa pública ou sociedade de economia mista sem prévia aprovação em concurso público, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, de modo que o disposto no art. 37, § 2o, da CF apenas alcança os contratos de trabalho celebrados após essa data. Com esse entendimento, a SBDI-I, em sua composição plena, decidiu, à unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhes provimento para, afastando a incidência da Súmula no 363 do TST e a nulidade do contrato de trabalho firmado com a Radiobrás, em 07.01.93, sem concurso público, restabelecer a decisão do Regional, determinando o retorno dos autos à Turma de origem para apreciar os demais temas recursais como entender de direito. TST-E-ED-RR-4800- 05.2007.5.10.0008, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 23.5.2013

Extraído trecho do acórdão em referência, contendo a ementa do caso INFRAERO que criou o precedente no STF: 

"Nada obstante, não há dúvida quanto ao marco temporal de exigibilidade do concurso público como critério de legitimação das relações jurídico-contratuais mantidas pelos órgãos vinculados à Administração Pública indireta, tal como deliberado pela Excelsa Corte nos autos do MS 22.357-0, qual seja 23.04.1993, data da publicação do acórdão lavrado no MS 21.322. 

Confira-se, a propósito, a exata dicção da Excelsa Corte:

‘EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido.’(STF, MS 22357/DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Publicação DJU de 05.11.2004, p. 06).' "

STF - Imunidade de jurisdição e execução de organismos internacionais (ONU/PNUD)

Reclamação trabalhista contra a ONU/PNUD: imunidade de jurisdição e execução - 3

A Organização das Nações Unidas - ONU e sua agência Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD possuem imunidade de jurisdição e de execução relativamente a causas trabalhistas. Essa a conclusão do Plenário que, por votação majoritária, conheceu em parte de recursos extraordinários interpostos pela ONU e pela União, e, na parte conhecida, a eles deu provimento para reconhecer afronta à literal disposição contida na Seção 2 da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, promulgada pelo Decreto 27.784/50 (“Seção 2 - A Organização das Nações Unidas, seus bens e haveres, qualquer que seja sua sede ou o seu detentor, gozarão da imunidade de jurisdição, salvo na medida em que a Organização a ela tiver renunciado em determinado caso. Fica, todavia, entendido que a renúncia não pode compreender medidas executivas”). Na espécie, a ONU/PNUD questionava julgado da justiça do trabalho que afastara a imunidade de jurisdição daquele organismo internacional, para fins de execução de sentença concessiva de direitos trabalhistas previstos na legislação pátria a brasileiro contratado pelo PNUD. A União ingressara no feito, na condição de assistente simples da ONU/PNUD, apenas na fase executiva — v. Informativo 545.

RE 597368/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-597368)

RE 578543/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-578543)

Reclamação trabalhista contra a ONU/PNUD: imunidade de jurisdição e execução - 4

Prevaleceu o voto da Min. Ellen Gracie, relatora. Considerou, em síntese, que o acórdão recorrido ofenderia tanto o art. 114 quanto o art. 5º, § 2º, ambos da CF, já que conferiria interpretação extravagante ao primeiro preceito, no sentido de que ele teria o condão de afastar toda e qualquer norma de imunidade de jurisdição acaso existente em matéria trabalhista. De igual forma, asseverou que esse entendimento desprezaria o teor de tratados internacionais celebrados pelo Brasil que assegurariam a imunidade de jurisdição e de execução da recorrente. Os Ministros Ricardo Lewandowski e Luiz Fux destacaram que eventuais conflitos de interesses seriam resolvidos mediante conciliação e arbitragem, nos termos do art. 29 da aludida convenção e do art. 8º do decreto que a internalizou. O Min. Teori Zavascki acrescentou que a não observância de tratados internacionais, já incorporados ao ordenamento pátrio, ofenderia a Súmula Vinculante 10 [”Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”]. Ademais, realçou que, se cláusula pertencente a sistema estabelecido em compromissos internacionais fosse reputada inconstitucional, seria indispensável, além de sua formal declaração interna de revogação ou de inconstitucionalidade, também a denúncia em foro internacional próprio. O Min. Gilmar Mendes salientou que não se trataria de concessão de bill de indenidade a esse ente e que a responsabilidade do governo brasileiro, no caso da União, seria de índole política. O Min. Dias Toffoli sublinhou que a relação firmada com o PNUD, entidade sem autonomia, não teria viés empregatício, mas configuraria convênio.

RE 597368/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-597368)

RE 578543/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-578543)

Reclamação trabalhista contra a ONU/PNUD: imunidade de jurisdição e execução - 5

Vencidos, em parte, os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que negavam provimento ao recurso da União (RE 578543/MT). A Min. Cármen Lúcia aduzia que, embora a imunidade de jurisdição da ONU pudesse ser aferida por critério objetivo concernente a existência de instrumento normativo internacional ratificado pelo Brasil, a União possuiria responsabilidade subsidiária relativamente aos direitos trabalhistas do recorrido. Enfatizava que essa obrigação decorreria de disposições firmadas no Acordo Básico de Assistência Técnica com a Organização das Nações Unidas, promulgado pelo Decreto 59.308/96. O Min. Marco Aurélio acrescia que o pano de fundo não revelaria litígio entre a União e o PNUD, porém envolveria trabalhador. A controvérsia diria respeito a questão que teria ficado estampada em acordo formalizado e introduzido no Brasil mediante o decreto, qual seja, a assunção, pela União, da responsabilidade quanto aos ônus trabalhistas.

RE 597368/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-597368)

RE 578543/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 15.5.2013. (RE-578543)

Súmula 86 do TST não exclui massa falida da obrigação de recolher custas processuais ao final do processo

TST Enunciado nº 86 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 31 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Deserção - Recurso Trabalhista - Massa Falida - Pagamento de Custas ou Depósito do Valor da Condenação. Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial. (primeira parte - ex-Súmula nº 86 - RA 69/78, DJ 26.09.1978; segunda parte - ex-OJ nº 31 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994).

A Súmula 86 do TST não exclui a massa falida da obrigação de recolhimento das custas processuais. Ela apenas garante que não ocorrerá deserção de recurso interposto pela massa por falta de pagamento de custas ou do depósito recursal. No entanto, essas despesas deverão ser quitadas ao final do processo. Com esse fundamento, a 7ª Turma do TRT-MG negou provimento ao recurso da massa falida de uma empresa mineradora que insistia em requerer os benefícios da justiça gratuita para ficar isenta do pagamento das custas processuais.

Na visão da recorrente, a decretação de quebra já demonstra a sua insuficiência financeira e a impossibilidade de arcar com o pagamento das custas. Por isso, entendia ter direito aos benefícios da justiça gratuita. Mas, segundo esclareceu a relatora, juíza convocada Maristela Íris da Silva Malheiros, não há amparo legal para essa pretensão. O artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, as Leis nº 1.060/50 e 7.115/83 e o artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, prevêem que a gratuidade judiciária é assegurada àquele que não tem condições de suportar as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Além disso, a justiça gratuita não se relaciona com a isenção da Súmula 86 do TST. "Referido verbete, no intuito de viabilizar a ampla defesa, permite à massa falida interpor recurso sem recolher as custas processuais e realizar o depósito recursal, em virtude de seus bens se encontrarem indisponíveis", destacou a relatora. Por outro lado, a quebra da empresa não significa que ela se encontra em estado de miserabilidade jurídica. A magistrada frisou ainda que a Súmula em questão apenas assegura que não ocorrerá deserção do recurso por ausência de pagamento de custas ou de depósito recursal, devendo estas despesas ser pagas ao final, conforme decidido na sentença.

A juíza convocada observou que, tendo sido determinado o pagamento ao final, certamente os trâmites processuais da falência serão observados.

(0000384-85.2011.5.03.0060 RO) 

TST - Herdeiros necessários têm prioridade para receber indenização por acidente de trabalho

(limitada a possibilidade de dano moral em ricochete)

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) entendeu que pai e irmão de um trabalhador falecido em acidente de trabalho não têm legitimidade para pleitear indenização por danos morais, tendo em vista que a viúva e a filha já receberam indenização pelo mesmo fato em outra ação. Por unanimidade, os ministros deram provimento a recurso de revista da B. S/A e extinguiu o processo, sem resolução de mérito.

De acordo com os autos, no dia 28 de outubro de 2008, a B. solicitou que seu empregado trabalhasse em uma máquina localizada nos túneis de congelamento. Apesar de a máquina ter funcionamento automático, o empregado a operava quando faleceu em razão de grave acidente de trabalho. A empresa seria responsável pelo acidente, uma vez que o falecido – de 25 anos de idade - não recebeu qualquer treinamento para operar o equipamento, nem tinha a necessária experiência para realizar a atividade solicitada.

A empresa sustentava a ilegitimidade dos reclamantes (pai e irmãos do falecido) para postular indenização por danos morais. Argumentava que somente a esposa e a filha seriam partes legítimas, já que eram herdeiras necessárias, e informou que elas já ajuizaram ação nesse sentido. Alegava que o valor de R$ 341 mil já reconhecido àquelas sucessoras se estenderia aos demais membros da família, e que conclusão diversa implicaria ofensa ao princípio da razoabilidade. Assim, apontava violação dos artigos 1.829, inciso I, e 1.836 do Código Civil e 16, incisos I, II e III, e parágrafo 1º, da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social).

Voto da relatora

Para a relatora do recurso, ministra Dora Maria da Costa, não há dúvida de que os herdeiros, cônjuge ou companheiro(a) e os membros da família ligados afetivamente ao trabalhador vítima de acidente podem reclamar a reparação por danos morais. "Contudo, tal questão ganha maior relevância quando o empregado falece, o que pode permitir o ajuizamento de ações em cascata", observou. Essa situação afetaria a segurança jurídica, "pois seria possível a interposição de inúmeras ações pleiteando indenizações pelo mesmo fato (morte), mesmo após configurada a coisa julgada e reparado o dano".

De acordo com a ministra, a segurança jurídica é um dos pilares do Estado Democrático de Direito e está intimamente ligada ao valor de justiça, "tanto que é assegurada pelos princípios da irretroatividade da lei, coisa julgada, direito adquirido, ato jurídico perfeito, ampla defesa e contraditório, dentre outros". A possibilidade de ajuizamento de sucessivas ações, por inúmeras pessoas ligadas afetivamente à vítima, portanto, "não está em conformidade com os preceitos constitucionais", concluiu.

Vocação hereditária

A ministra Dora Maria da Costa considerou que não há legitimidade concorrente de todos aqueles que sofrem o dano e a perda do ente querido, mas, em respeito à segurança jurídica, deve-se privilegiar as regras da ordem de vocação hereditária estabelecida pelo Código Civil. Portanto, o direito da viúva e dos filhos deve ser priorizado em detrimento dos demais, "pois não possui a mínima razoabilidade que aqueles pleiteiem indenização por danos morais e, em outras ações, o façam também os pais, irmãos, sobrinhos, primos, amigos, e assim sucessivamente".

Ela salientou que tal entendimento é adotado pela legislação previdenciária (artigo 16 da Lei nº 8.213/91), quando estabelece a ordem daqueles que têm direito à pensão por morte. Por essa razão, ressaltou que o fato das herdeiras diretas do falecido terem recebido a indenização exclui o direito dos demais requererem, em outra ação, a mesma indenização, conforme disciplinam os artigos 1.829, inciso I, e 1.836 do Código Civil.

Assim, a ministra deu provimento ao recurso de revista para reformar acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) e extinguir o processo sem resolução de mérito, por ilegitimidade ativa das partes, com base nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil (CPC). Ficou prejudicada a análise dos demais temas recursais.

Processo: ARR-1685-14.2010.5.04.0662

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

BÔNUS DE RETENÇÃO - Natureza jurídica do bônus pago pelas empresas para reter profissionais talentosos

É cada vez mais comum nas empresas a adoção de pacotes de incentivo de médio e longo prazo para a retenção de executivos como, por exemplo: stock options, retention bonus (bônus de retenção), planos de previdência privada; participação nos lucros, entres outros. O bônus de retenção consiste em um valor oferecido pelo empregador para recompensar o empregado que se compromete a permanecer no emprego por determinado período. Trata-se de um pagamento condicionado: se verificada a condição de que resulta, deve ser pago. Assim, se o empregado ficar no emprego pelo período combinado, tem direito a ficar com o bônus em valor integral. Se o empregado pedir demissão antes desse período, tem que devolver parte do valor do bônus, ou seja, restituir a parte correspondente ao tempo que faltava para completar o período.

Já se o empregador demitir o empregado antes do término do período, não poderá pedir a restituição de nenhum valor adiantado e tampouco se negar a pagar o valor integral do bônus, porque nesse caso o trabalhador não terá descumprido a obrigação de permanecer no emprego. O bônus é pago na forma convencionada pelas partes: pode ser de uma só vez; em parcelas mensais junto com o salário, ou em duas vezes, um no ato da assinatura do termo de compromisso e outro ao final do período de permanência.

Algumas empresas pagam o bônus como empréstimo condicionado a permanência no emprego por determinado período e se o empregado fica todo o período ajustado, ganha o direito de ficar com o “empréstimo” como um prêmio. Se o empregado pede demissão antes, tem que devolver todo o dinheiro recebido, sob pena de ser executado pela empregadora como se fosse um devedor inadimplente. Essa última forma de pagamento como empréstimo não tem amparo legal, porque não se trata de verdadeira operação de empréstimo. Além disso, a obrigação de restituir o valor integral do suposto “empréstimo” é considerada abusiva.

Inexiste regulamentação legal do bônus de retenção, embora seja muito utilizado na prática para reter altos executivos. Contudo, nada impede que as partes contratantes ajustem o seu pagamento em cláusula do contrato de trabalho, em face do disposto no art. 444 da CLT: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

Como o bônus de retenção não é previsto na legislação trabalhista, a sua natureza jurídica é controvertida. Embora de natureza retributiva, o bônus de retenção não se confunde com prêmio, cuja causa está ligada ao esforço, ao rendimento do trabalhador. Nem com a gratificação, cuja causa depende de fatores externos à vontade do empregado. Também não se confunde com indenização, pois a sua finalidade não é ressarcir ou compensar uma perda.

Devido a sua semelhança com as luvas que são pagas aos jogadores de futebol que estão prestes a assinar um contrato de trabalho com um clube, o bônus de retenção pode se revestir de natureza salarial.

A 2ª Turma do TST (Tribunal Superior do Trabalho), ao julgar uma reclamação trabalhista de um jogador de futebol que recebeu “luvas”, considerou que estas têm natureza de salário pago por antecipação, não se confundindo com indenização, pois nas luvas não se encontram presentes o caráter ressarcitório advindo da perda:

“LUVAS E BICHOS. INTEGRAÇÃO. Em face do que dispõe o inciso III, do artigo 3º da Lei 6.345/76, qualquer parcela auferida pelo atleta em função do contrato, ainda que não prevista taxativamente, se integrará na remuneração para todos os efeitos, desde que se revista de habitualidade, segundo conceito já definido amplamente pela doutrina e jurisprudência. Os “bichos” fundam-se em uma valoração objetiva, dado o seu pagamento habitual e periódico, tendo feição retributiva, portanto, integram o salário do atleta, incidindo em todas as verbas decorrentes de seu contrato de trabalho. Ressalte-se que o fato de haver variações no valor pago e a liberalidade com a qual e concedido não elidem o caráter eminentemente salarial da verba sub judice. Já as “luvas” retratam um importe pago pelo clube empregador ao atleta que está prestes a assinar um contrato de trabalho com este (clube), tendo como base o egresso do jogador no cenário desportivo nacional. É um pagamento feito de forma convencionada pelas partes. Podem ser pagas de uma só vez, em parcelas semestrais, ou em quotas mensais junto com o salário. São fixadas levando-se em conta o passado do atleta e não seu desenvolvimento durante a vigência do contrato. Embora de natureza retributiva, não se confundem com prêmios ou gratificações, cujas causas ocorrem no curso do contrato. As “luvas” têm natureza de salário pago por antecipação, não se confundindo com indenização, pois nelas não se encontram presentes o caráter ressarcitório advindo da perda. Desta forma, as “luvas” compõem a remuneração do atleta para todos os efeitos legais. Recurso de revista conhecido e não provido” (Proc. TST-RR-2595900-58.2002.5.03.0900 – Ac. 2ª Turma – Redator Designado – Ministro Renato de Lacerda Paiva -

Outro precedente do mesmo TST:

“CONTRATO DESPORTIVO. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. LUVAS. NATUREZA JURÍDICA. As luvas, cujo termo em sentido figurado não é exclusivo do direito desportivo, mas também do Direito Comercial – locação comercial -, instituto com o qual também guarda semelhança inclusive no tocante à sua finalidade, pois nesta o valor do ‘ponto’ (fundo de comércio) aproxima-se do valor da propriedade do imóvel, implica dizer que “em certo sentido, as luvas desportivas importam reconhecimento de um fundo de trabalho, isto é, o valor do trabalho desportivo já demonstrado pelo atleta que determinada associação contratar”, tudo consoante lição do mestre José Martins Catharino. A verba luvas, portanto, não se reveste de natureza indenizatória, porquanto é sabido que a indenização tem como pressuposto básico o ressarcimento, a reparação ou a compensação de um direito lesado, em síntese, compensa uma perda, de que na hipótese não se trata, na medida em que a verba recebida a título de luvas tem origem justamente na aquisição de um direito em face do desempenho personalíssimo do atleta, ou seja, o seu valor é previamente convencionado na assinatura do contrato, tendo por base a atuação do atleta na sua modalidade desportiva. Recurso de Revista conhecido e provido” (RR-418.392/1998, Ac. 1ª Turma, Relator Juiz Convocado Vieira de Mello Filho, DJ-09/08/2002).