OIT e suas Convenções (celebração, ratificação, vigência nacional...)

Após o final da 1a. grande guerra (1919 - Tratado de Versalhes) é criada a OIT (Organização Internacional do Trabalho) e ao final da 2a. guerra mundial (1944 - Conferência de Filadélfia) o campo de atuação da OIT é ampliado, consagrando-se os princípios de que o trabalho não é mercadoria e de que o progresso econômico, apesar de importante, não é suficiente para assegurar a justiça social, cabendo aos Estados a imposição de limites ao poder econômico para fins de preservação da dignidade humana.

A OIT delibera por ato de sua Assembléia Geral, da qual participam todos os Estados-membros da OIT, os quais se fazem presentes por seus delegados, que, por sua vez, são representantes de três segmentos sociais (o governo, os empregados e os empregadores).

A normatização emanada da OIT se concretiza em recomendações ou convenções. As recomendações são orientações aos Estados-membros, constituindo metas a serem atingidas. As convenções visam a criar normas obrigacionais para os Estados-membros, que porventura vierem a ratificá-las.

Os Estados, portanto, são compelidos a vincularem-se à OIT, em razão de uma política internacional e dela participam, representados pelos seguimentos diretamente interessados na formação dos instrumentos normativos de natureza trabalhista que essa instituição produz. 

As convenções, para serem obrigatórias no território nacional, dependem de ratificação. No Brasil, a ratificação se dá por ato conjunto do chefe do Poder Executivo e do Congresso Nacional. Com efeito, a competência do Presidente da República para celebrar tratados fica sujeita a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII, CF), sendo de competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (art. 49, I, CF).

As convenções da OIT, após ratificadas, precisam ser depositadas na RIT (Repartição Internacional do Trabalho, da OIT) e, doze meses após o depósito da ratificação, a convenção entra em vigor no Estado-membro. 

As quatro liberdades sindicais

São quatro as liberdades sindicais, segundo a doutrina e a Convenção 87 da OIT:

1) Liberdade de ASSOCIAÇÃO;

2) Liberdade de ORGANIZAÇÃO;

3) Liberdade de ADMINISTRAÇÃO;

4) Liberdade para o EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES.

Imunidade de Jurisdição de Organismo Internacional

Ementa: ORGANISMO INTERNACIONAL. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. Esta Corte Superior, revendo posicionamento anteriormente adotado, ao apreciar os Embargos n° 900/2004-019-10-00.9, uniformizou o entendimento da imunidade de jurisdição dos organismos internacionais, deixando assentado que esses gozam de imunidade absoluta, pois, diferentemente dos Estados estrangeiros, a imunidade de jurisdição não encontra amparo na praxe internacional. Decorre, sim, de expressa previsão em norma internacional, de sorte que sua inobservância representaria, em última análise, a quebra de um pacto internacional. Além disso, consignou ser inviável a relativização da imunidade dos organismos internacionais com base no critério adotado em relação aos Estados estrangeiros, pautado na distinção entre atos de império e de gestão, pois esses entes, por não serem detentores de soberania, elemento típico dos Estados, nem sequer são capazes de praticar atos de império. Precedentes. Em face do decido, resta prejudicado o exame do restante do recurso de revista, relativamente à arguição de irregularidade de representação da Unesco. Recurso de revista não conhecido. (TST – 2ª Turma – RR - 879-2004-011-10-00.0 (RR-87900-48.2004.5.10.0011) - Rel.: Ministro José Roberto Freire Pimenta – DEJT/TST 14.10.2010).


ATENÇÃO: Os arts. 81 e 82 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho tratam da execução contra Estado estrangeiro e Organismos Internacionais. Atestam suas imunidades absolutas de execução, salvo renúncia. Veja:


Capítulo III
Da Execução Contra Estado Estrangeiro e Organismos Internacionais


Art. 81. Salvo renúncia, é absoluta a imunidade de execução do Estado estrangeiro e dos Organismos Internacionais.


Art. 82. Havendo sentença condenatória em face de Estado estrangeiro ou Organismos Internacionais, expedir-se-á, após o trânsito em julgado da decisão, carta rogatória para cobrança do crédito.

Quem foi CESARINO JUNIOR

Dados Biográficos

ANTONIO FERREIRA CESARINO JUNIOR - (16.03.1906 – 10.03.1992)

Foi o sistematizador do Direito do Trabalho no Brasil, com a publicação dos primeiros livros sobre a matéria: "Direito Social Brasileiro' (1940) e Direito Processual do Trabalho (1942).

Inovador na metodologia do ensino do Direito, instituindo estágios na Justiça do Trabalho, sindicatos, Delegacia Regional do Trabalho, Instituto Nacional do Seguro Social e Departamento Pessoal de empresas, além de elaboração de pequenas monografias sobre temas doutrinários ou jurisprudenciais, sob sua orientação ou de assistentes.

Realizou em São Paulo, em 1954, o primeiro Congresso Mundial de Direito do Trabalho.
Formou as primeiras gerações de advogados e Juízes trabalhistas. 

Autor de outros vários livros e incontáveis artigos sobre Direito e Medicina do Trabalho em revistas nacionais e estrangeiras.

Faleceu em 10 de março de 1992.

Bacharel em Ciências e Letras (Colégio Culto a Ciência, Campinas, 1923)
Bacharel em Direito (Faculdade de Direito de São Paulo – USP, 1928)
Doutor em Direito (Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 1938)
Médico (Escola Paulista de Medicina, 1952)
Doutor em Economia (Faculdade de Ciências Econômicas da USP, 1960)
Médico Sanitarista (Faculdade de Higiene e Saúde Publica da USP, 1965).

Professor Catedrático do Ginásio do Estado (Campinas, 1929, São Paulo, 1934)
Professor Catedrático da Faculdade de Direito da USP (1938 - Primeiro professor concursado de 'Legislação social' no país)
Professor Visitante da Universidade de Wisconsin, (EUA, 1953)
Professor Honorário da Universidade Central da Venezuela (1955)
Professor Catedrático da Faculdade de Economia da USP (1960), onde já era professor desde 1948.
Professor Titular da Faculdade de Medicina da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (Sorocaba, 1962)
Ex-Membro da Comissão de Peritos da Organização Internacional do Trabalho (Genebra, 1976)
Professor Emérito da Faculdade de Direito da USP (1978).

Membro Honorário da Sociedade de Medicina do Trabalho (Strasbourg, 1954)
Presidente da Sociedade de Medicina Social e do Trabalho (São Paulo, 1955)
Membro da Academia Nacional de Letras Jurídicas - Co-fundador, Presidente Honorário e Presidente Efetivo da Société Internationale de Droit du Travail et de la Sécurité Sociale (Genebra, 1958 e 1982)
Co-Fundador e Primeiro Presidente da Associação Nacional de Medicina do Trabalho ANAMT (São Paulo, 1968)
Membro Honorário da ANAMT (São Paulo, 1977)
Presidente de Honra da Academia Nacional de Direito do Trabalho (1978)
Presidente Honorário do Instituto de Direito Social, hoje, Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Junior.
Fundador do Partido Democrata Cristão (9 de julho de 1945).

Comendador da Ordem do Mérito Judiciário do Trabalho (Brasília, 1977)
Comendador da Ordem de Francisco Miranda (Caracas, 1978).
Agraciado com as Medalhas da Ordem do Mérito Social (1963) pelo Instituto de Direito Social e Medalha Jorge Duprat Figueiredo (1988) pela FUNDACENTRO
Membro das Associações Brasileira (AMB) e Paulista de Medicina (APM) e da Academia de Medicina (São Paulo) Ex-Presidente do Departamento de Medicina do Trabalho da Associação Paulista de Medicina (APM)

Ex-Membro do Conselho Regional de Medicina de São Paulo (CREMESP)
Idealizador e Ex-Presidente da Academia Paulista de Direito e do Instituto de Direito Social.

Conheça a matéria que foi publicada no site www.ultimainstancia.com.br  em 06 de maio de 2004 de autoria do falecido desembargador Dr. Emeric Lévay , com o título  "  PROF. CESARINO JUNIOR:  UM NOME QUE FALTOU NO PORTAL DO FÓRUM TRABALHISTA".     Clique  no link abaixo.

Discurso da juíza Vânia Paranhos, do TRT-2, realizado durante reinstalação do quadro de Cesarino Júnior na Sala da Advocacia no Fórum Trabalhista.   Clique no link abaixo.

COMENTÁRIO: Para maiores informações, acesse o endereço eletrônico http://www.institutocesarinojunior.org.br/ , clicando em 'biografia'. 

Ontem foi um dia de luto (duplo) para o povo brasileiro no STF !!! Whisky (duplo) para o gobierno!!

Receita poderá quebrar sigilo bancário

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, ontem (24/11/2010), que a Receita Federal pode quebrar o sigilo bancário de empresas sob investigação, sem autorização da Justiça. A decisão foi uma vitória das entidades que promovem investigações de crimes financeiros, como a Receita, o Ministério Público, o Tribunal de Contas da União (TCU) e a Polícia Federal. Do outro lado, as empresas que respondem a processos envolvendo as suas movimentações bancárias foram as grandes derrotadas. O STF julgou o pedido de uma empresa - a GVA Indústria e Comércio. Ela obteve liminar, em julho de 2003, para impedir a Receita de utilizar seus extratos bancários. O Fisco pediu os extratos ao Banco Santander, que informou à GVA que iria fornecê-los. A liminar foi concedida pelo ministro Marco Aurélio Mello, relator do processo. Ontem, ele levou o caso para a votação pelos demais ministros do STF. O caso dividiu o STF. De um lado, seis ministros (Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Carmen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie) entenderam que a liminar deveria ser cassada. Eles ressaltaram que, quando um banco envia dados para a Receita, não há quebra de sigilo, mas sim, a transferência para o Fisco do dever de manter esses dados protegidos do público. "Os dados ou informações passam da instituição financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público", afirmou Ellen Gracie. De outro, quatro ministros (Marco Aurélio, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowksi e Celso de Mello) concluíram a liminar deveria ser mantida, pois apenas com autorização da Justiça é que seria possível a quebra de sigilo bancário. "Com a revolução tecnológica, os papéis se transformaram em dados. É uma época em que a informação é poder. Isso exige maior proteção às pessoas para que elas não fiquem sob contínua exposição ao governo", disse Celso de Mello. Ele advertiu ainda que as empresas podem e devem recorrer ao Judiciário sempre que tiverem o sigilo quebrado por órgãos governamentais. "A decretação da quebra de sigilo não pode converter-se num instrumento de devassa indiscriminada nas contas submetidas a instituições financeiras", afirmou Celso. "As pessoas jurídicas podem invocar a tutela jurídica da intimidade, opondo-se à pretensão do Estado (de quebrar o sigilo bancário)", completou. Juliano Basile - De Brasília Fonte: Jornal Valor Econômico 24/11/2010 União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, decide STF Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada lei de licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Reclamações Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir. Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC. Alegações Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993”. Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º. A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito. Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União. Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666. Ainda segundo o ministro, o presidente do TST, solicitado a prestar informações sobre o caso, relatou que aquela Corte reconhece a responsabilidade da administração com base em fatos, isto é, no descumprimento das obrigações trabalhistas, não com base na inconstitucionalidade da norma discutida na ADC. “Como ele não tem dúvida sobre a constitucionalidade, não há controvérsia”, concluiu o ministro presidente. Mas, segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou ele, em outra intervenção. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade. Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito. O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros. Decisão Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas. Fonte: STF Processos relacionados ADC 16

Ministério do Trabalho autoriza redução de intervalo definida em acordo coletivo

O intervalo para descanso de apenas 42 minutos durante a jornada, definido em acordo coletivo, levou um trabalhador a pleitear o pagamento de uma hora extra por dia. O pedido foi negado na instância regional, com base na Portaria 42/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego, que autoriza a redução do intervalo intrajornada por convenção ou acordo coletivo, aprovado em assembleia geral. Inconformado, o trabalhador apelou ao Tribunal Superior do Trabalho, mas a Segunda Turma rejeitou seu recurso de revista. 

O artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que, para o trabalho contínuo além de seis horas, o empregado deve ter um intervalo de descanso de, no mínimo, uma hora, que, se não usufruído, conforme o parágrafo 4º, deve ser pago como hora extra. Porém, em seu parágrafo 3º, permite a redução do limite mínimo pelo Ministério do Trabalho, após consulta à Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho (SSMT) e atendidas determinadas exigências, entre elas de organização de refeitórios. 

Além de utilizar a Portaria 42 do MTE para excluir o pagamento como hora extra do intervalo intrajornada, o Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais considerou haver legalidade e eficácia reconhecida pela Constituição Federal para a redução do tempo de intervalo alimentar por meio de negociação coletiva. Destacou, inclusive, que mesmo após a edição da Orientação Jurisprudencial 342 do TST, “ganham prestígio as normas fruto de autocomposição das entidades representativas de classes, cuja legitimidade decorre diretamente da nossa Lei Maior” e que as regras estabelecidas pela portaria ministerial reafirmam esse compromisso e corrigem o rumo interpretativo do artigo 71 da CLT. 

Ao TST o trabalhador alegou, além de divergência jurisprudencial, que a decisão do TRT/MG, quando alterou a sentença que lhe deferiu o pedido, violou o artigo 71, parágrafo 4º, da CLT e contrariou a Orientação Jurisprudencial 342 do TST. Segundo o relator do recurso de revista, ministro Renato de Lacerda Paiva, o entendimento do TST é que “a interpretação sistemática do ordenamento jurídico obriga o aplicador da lei a considerar, conjuntamente com o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, o conteúdo do artigo 71, parágrafo 3º, da CLT, no sentido de que o limite mínimo de uma hora para repouso pode ser reduzido, apenas, por ato do Ministro do Trabalho, após consulta à Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho (SSMT)”, conforme o registro do Tribunal Regional. 

Após o exame do recurso, o ministro Renato Paiva entendeu que não houve afronta ao parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, como alegou o trabalhador em relação ao acórdão regional, pois o TRT deu a descrição dos fatos de acordo com a norma contida no parágrafo 3º do mesmo artigo. Além disso, o relator destacou que não se pode falar em contrariedade à OJ 342 porque ela é inespecífica para o caso, pois não trata da autorização do Ministério do Trabalho possibilitando a redução do intervalo para repouso e alimentação. 

Quanto à divergência jurisprudencial, o ministro Renato Paiva verificou que as decisões transcritas nas razões do recurso de revista são inservíveis à demonstração da divergência, pois são oriundas do mesmo Tribunal do acórdão questionado. Seguindo o voto do relator, a Segunda Turma do TST não conheceu do recurso de revista do trabalhador. 

(RR - 52400-26.2007.5.03.0102) 

(Lourdes Tavares)

Fonte: Clipping Eletrônico da AASP de 22/11/2010.

COMENTÁRIO: Atenção para essa decisão, pois acaba dando uma interpretação extensiva sobre o art. 71, § 4º, da CLT (autorização do Ministério do Trabalho) para abarcar a negociação coletiva feita com base na portaria 42/2007 do TST como mais outra hipótese de redução do intervalo para descanso.

A OJ 342 da SDI-1 do TST estabelece que a norma coletiva não pode efetuar essa redução, à excessão dos condutores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte coletivo urbano.

Fiquemos atentos a essas distinções jurisprudenciais!!

Miguel Reale e o Código Civil de 2002

Aproveitando uma gentileza postada no Youtube pelo site Migalhas, esse vídeo apresenta trecho de palestra onde Miguel Reale discursa sobre a principiologia e a hermenêutica que nortearam a elaboração do projeto do Código Civil de 2002.

É como beber na fonte, ao ouvir o nobre jurista explanando acerca dos princípios da eticidade, da socialidade e da operabilidade. Mais ainda, sobre a estrutura de modelos abertos do Código, para que se permita ao intérprete uma mais fiel adequação da norma ao caso concreto.

Percebam a fina perfeita sintonia do projeto do CC/2002 com a hermenêutica concretista contemporânea que é a antítese do clássico modelo lógico-dedutivo.

Boa palestra! Aproveitem a tecnologia dos vídeos na internet para ver e rever as sábias e sempre  adiantadas palavras de Miguel Reale. 

Punitive Damages (ou indenizações punitivas)

Por Bruno Bianco Leal, do site SOS Concurseiros.

Queridos e queridas, a cada dia que passa o estudo comparado das ciências jurídicas ganha importância e expressão mundial. Os problemas, diuturnamente, deixam de ser locais e passam a ser plurilocais, fato que enseja um intercâmbio jurídico-cultural muito mais profundo que a mera comparação ou troca de experiências, outrora comuns.

Nesse sentir, institutos tidos como “bem sucedidos” em outros ordenamentos jurídicos são introduzidos – e muito bem aceitos, diga-se de passagem – em nosso Direito Pátrio. Se assim o é, tais institutos são de conhecimento obrigatório pelos profissionais da área, já que bastante difundidos doutrinária e jurisprudencialmente.

Exemplo emblemático desse intercâmbio jurídico-cultural são os punitive damages, ou indenizações punitivas, os quais, de origem romana, aprimorados pelos ingleses, e desenvolvidos pelos norte-americanos, em franca oposição às indenizações compensatórias (compensatory damages), consistem na fixação de indenização francamente superior ao necessário à reparação dos danos causados, de sorte a punir e prevenir (educando, dando exemplo, inibindo etc.) ao mesmo tempo.

Como consabido, em matéria de responsabilidade civil, a tradição brasileira é no sentido da mera reparação - compensação dos danos causados – retornando a situação ao status quo ante,relegando a função de punir, exclusivamente, ao campo penal, caso haja tipificação legal para tanto (Costa e Pargendler, Usos e Abusos da Função Punitiva – punitive damages e o Direito brasileiro, p. 16).

Justamente nesse ponto que se insere a Doutrina dos Punitive Damages, eis que visa afastar esta vetusta idéia segundo a qual a mera reparação é apta a gerar pacificação social, mesmo em âmbito privatístico. Visa, outrossim, introduzir no âmbito do direito civil, a idéia de pena ou sanção privada.

Nesse sentido, deveras oportuno é o entendimento de Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler, exarado no artigo acima citado; vejamos:

O antigo instituto, voltado a reparar danos injustamente sofridos pelos indivíduos, não estaria imune a fenômenos sociais próprios das sociedades hiper-industrializadas nem às escolhas jurídico-axiológicas dessas mesmas sociedades, tal qual, exemplificativamente, a proteção ao consumidor como sujeito jurídico em si mesmo vulnerável ou a classificação do meio-ambiente entre os bens de uso comum do povo, com caráter de essencialidade à sadia qualidade de vida, como faz a Constituição brasileira. Afirma-se como necessário um instituto apto a coibir ou a desestimular certos danos particularmente graves cuja dimensão é transindividual, ou comunitária, sendo certo que a pena pecuniária é eficiente fator de desestímulo.

Não mais se coaduna, portanto, com os anseios sociais hodiernos, a mera recomposição dos danos causados às vitimas, o que gera, por exemplo, inadmissíveis estudos de viabilidade pautados no binômio custo/benefício, sopesando-se o benefício auferido com a lesão e o valor da indenização que, eventualmente, deverá ser paga.  Exemplo dessas práticas pode ser facilmente encontrado no âmbito da publicidade abusiva e/ou enganosa, já que a abrangência e os lucros auferidos são, em regra, significativamente mais amplos que o valor das indenizações que deverão ser pagas.

Assim, é de rigor a aplicação de uma punição maximizada, que sirva, além de reparar, para inibir aquelas condutas indesejáveis e inaceitáveis pelo Sistema.

Nota-se, pois, que o foco da responsabilidade deixa de ser o dano, passando a ser o seu causador, o qual, por conta da sua conduta, deverá ser punido, pecuniariamente, de sorte a ser educado e a educar a sociedade, por meio do exemplo, inibindo condutas análogas.

Ocorre que, lembram as autoras acima citadas (mesmo artigo, p. 19), os punitive damages, nos termos do delineamento norte-americano, não podem ser aplicados indistintamente, o que geraria abusos por parte dos julgadores. Devem, portanto, ser restritos ao âmbito da responsabilidade extracontratual, desde que verificadas circunstâncias que evidenciam o dolo do infrator.

Tais balizas, dentre outras, foram estabelecidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América em alguns de seus precedentes.

Para exemplificar, conforme fizeram as autoras multicitadas, vale fazer referência ao caso Ford Corporation v. Grimshaw (1981), versante sobre um acidente com morte por conta da explosão de um veículo daquela marca. Verificou-se que o acidente decorreu da alocação voluntariamente inadequada do tanque do carburador do veículo, o que gerou ao fabricante uma economia de 15 (quinze) dólares por unidade produzida.  Nesse caso, a empresa foi condenada ao pagamento de quantia significativa a título de punitive damage.

Com relação ao Direito brasileiro, grande parte da discussão referente à aplicação dos punitive damages cinge-se às indenizações por danos morais, especialmente pela tradição arraigada da dificuldade de se indenizar algo que não tenha gerado prejuízo.

No entanto, a evolução destes pensamentos tem gerado recentes e paradigmáticos julgamentos, os quais afirmam que a função da indenização por danos morais é compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor, e desestimular este e outros membros da sociedade à prática de condutas daquela natureza (STJ, REsp 337.739/SP).

Noutro sentir, há quem entenda, a exemplo de João Antônio César da Motta, que o parágrafo único do art. 103 da Lei nº. 9.610/98 – Lei dos Direitos Autorais, prevê expressamente a aplicação de punitive damages em caso de edição de obra artística, literária ou científica, sem autorização do titular. Sendo assim, é de rigor a citação do dispositivo, mas não sem antes fazer a ressalva de que esta opinião é isolada, mas merece total respeito face à coerência, novidade e escassez de material referente à temática; vejamos:

Art.103 - Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á a preço dos que tiver vendido. 

Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.

Por derradeiro, cumpre citar a ementa de recente julgamento do Supremo Tribunal Federal no qual se alude, expressamente, à Doutrina dos Punitive Damages:

Responsabilidade Civil Objetiva do Estado - Dano Causado em Hospital Público (Transcrições)

AI 455846/RJ*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO. ELEMENTOS ESTRUTURAIS. PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. FATO DANOSO PARA O OFENDIDO, RESULTANTE DE ATUAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE MÉDICA. PROCEDIMENTO EXECUTADO EM HOSPITAL PÚBLICO. DANO MORAL. RESSARCIBILIDADE. DUPLA FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO CIVIL POR DANO MORAL (REPARAÇÃO-SANÇÃO): (a) CARÁTER PUNITIVO OU INIBITÓRIO ("EXEMPLARY OR PUNITIVE DAMAGES") E (b) NATUREZA COMPENSATÓRIA OU REPARATÓRIA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

  

REFERÊNCIA:

COSTA, Judith Martins e PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva – punitive damages e o direito brasileiro. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero28/artigo02.pdf.

FONTE: SOS CONCURSEIROS: < http://www.sosconcurseiros.com.br/direito-civil/assuntos-quentes/entendendo-a-doutrina-dos-punitive-damages_21-210_1/ >

Para uma fonte extra de estudo, conheça a monografia de Leonardo Freire Saraiva, disponível na Biblioteca Digital Franklin Delano Roosevelt, acessando o seguinte link: http://www.usembassyprograms.org.br/bdfdr/handle/123456789/44

OBSERVAÇÃO 1:
Punitive damages - danos punitivos - orígem no Direito Norte-Americano
Exemplary damages - os mesmos danos punitivos no Direito Inglês
Compensatory damages - são os danos compensatórios da vítima (ex: danos morais)

OBSERVAÇÃO 2:
Os PUNITIVE DAMAGES não são um instituto de direito material quando impostos pelo juiz, na realidade do caso concreto. Isso não implica dizer que não possam ser alvo de pactuação entre partes na celebração de um dado negócio jurídico, o que os tornaria uma penalidade de natureza material, mesmo se exigida em juízo.

OBSERVAÇÃO 3:
Segundo o Juiz do Trabalho da 4ª Região, Dr. Rodrigo Trindade de Souza, os PUNITIVE DAMAGES devem se voltar para a inibição do dano social/dumping social, de modo que as indenizações daí decorrentes não se destinem à parte ofendida na ação individual, mas a entes de favorecimento coletivo laboral, a exemplo do FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador. (Punitive damages e o direito do trabalho brasileiro - adequação das condenações punitivas para a necessária repressão da delinquência patronal. Revista LTr, ano 75-05, maio de 2011, pp. 572/587). 

CONTRATOS DE ATIVIDADE E CONTRATOS DE TRABALHO

CONTRATOS DE ATIVIDADE E CONTRATOS DE TRABALHO

Uma distinção relevante, mas raramente considerada.

LUCIANO MARTINEZ CARREIRO

Sendo certa a máxima segundo a qual coisas diferentes devem receber nomes diferentes é de fundamental importância jurídica a distinção entre “contratos de trabalho” e “contratos de atividade em sentido estrito”. Apesar disto, a doutrina e a jurisprudência têm desdenhado tal dessemelhança e têm tratado sob o mesmo nome jurídico os institutos ora analisados. A diferença entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito” não é meramente acadêmica, porque traz consigo importantes reflexos práticos no âmbito trabalhista e previdenciário, conforme se poderá perceber.

A atividade é entendida como um gênero que comporta duas espécies: o trabalho e a atividade em sentido estrito. O que distingue as referidas espécies substancialmente é a meta. Enquanto o “trabalho”, indispensavelmente remunerado, tem por escopo o sustento próprio e, se for o caso, familiar do trabalhador, a forma identificada como “atividade em sentido estrito”, prestada, em regra, sem qualquer onerosidade ou mediante uma contraprestação meramente simbólica, tem objetivos diferentes, ora relacionados com o intento de aperfeiçoamento, ora associados a ações meramente solidárias.

O vocábulo trabalho estará continuamente associado à idéia de contraprestação pecuniária porque é entendido como um valor social que dignifica e que dá honradez à pessoa humana. Tal acontece porque, conforme antecipado, a remuneração dele decorrente visa ao sustento do trabalhador e, se for o caso, de sua família. Sem a contraprestação pecuniária o trabalho não alcançaria o seu objetivo social. Deste modo, pode-se concluir que, havendo necessidade de sustento próprio e/ou familiar, existirá trabalho e que, existindo trabalho, terá de ser atribuída uma contraprestação por força dele.

Nas atividades em sentido estrito os objetivos não são coincidentes com os do trabalho. Normalmente os contratos de atividade em sentido estrito miram metas diferenciadas, que não necessariamente são satisfeitas por contraprestação pecuniária. Vejam-se os exemplos dos contratos de estágio e de prestação de serviço voluntário, os quais, ao invés do sustento próprio e familiar, visam, respectivamente, “ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular” (§ 2º do art. 1º da Lei 11.788/2008) e à satisfação pessoal decorrente da prática do altruísmo nos campos “cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade” (art. 1º da Lei 9.608/1998).

O estagiário não é um “trabalhador” no sentido jurídico da palavra (conquanto muito se esforce para cumprir bem seus objetivos). Ele, em verdade, está sendo preparado para o “trabalho”, mas, enquanto este momento não chega, ele é simplesmente “exercente de atividade em sentido estrito”. Por não ser juridicamente um trabalhador, o estagiário não tem jornada de trabalho, mas sim “jornada de atividade” (vide art. 10, da mencionada Lei 11.788/2008); não tem férias, mas sim “recesso” (vide art. 13); não é segurado obrigatório, mas apenas, se assim quiser, “seguro facultativo” (§ 2º do art. 12). Do mesmo modo acontece com o prestador de serviço voluntário. Ele não é juridicamente um trabalhador, sendo uma verdadeira atecnia falar-se em “trabalho voluntário”. Sendo “trabalho” não poderia ser outorgado sem contraprestação. Neste particular, é importante assinalar que em nenhum momento o legislador utilizou a palavra “trabalho” na Lei 9.608/98, mas, unicamente, “serviço”.

A utilidade das distinções entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito” não termina por aí. Vejam-se, a título exemplificativo, as vedações contidas no art. 7º, XXXIII, do texto constitucional. Elas dizem respeito ao “trabalho”, e não às “atividades em sentido estrito”. Se esta limitação estivesse relacionada indistintamente a ambos os institutos, chegaríamos à conclusão de que não existiria qualquer possibilidade de atuação de atores, cantores, modelos e atletas mirins. Todas as atividades realizadas em torno destes sujeitos seriam ilícitas e o sistema jurídico apenas toleraria uma ilegalidade. Pois bem. Admitindo-se a tese segundo a qual os atores, cantores, modelos e atletas mirins realizam “atividades em sentido estrito”, e não trabalho chegar-se-ia à conclusão de suas atuações não visam (ou não deveriam visar) ao seu sustento próprio ou familiar. As atuações destes sujeitos normalmente têm o objetivo claro – pelo menos o visível – de formar, de incentivar e de aprimorar as qualidades artísticas

dentro dos limites do desenvolvimento físico, psíquico, moral e social do infante/adolescente.

A atividade deve servir ao menor, e não o menor servir à atividade, sob pena de descaracterização dos desígnios ora expendidos. O infante/adolescente pode, entretanto, servir à atividade e, conseqüentemente, ao interesse público na medida em que sua participação chama à atenção, nas representações teatrais, televisivas, cinematográficas, atividades fotográficas ou de qualquer outro meio visual, para problemas sociais graves. Enfim, é do interesse público a discussão, notadamente por meio das citadas representações artísticas, de assuntos que envolvam negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão de menores, violência infanto-juvenil e, até mesmo, a educação doméstica dada pelos pais aos filhos. Como os menores de dezesseis anos (salvo na condição de aprendiz, a partir de

quatorze anos) não podem trabalhar, caberá ao Juiz da Infância e da Juventude analisar situações correlatas a estas atividades em sentido estrito e autorizar, se for o caso, a sua execução. Perceba-se que, a rigor, esta autorização não cabe ao Juiz do Trabalho porque, nos termos do art. 114, I, do texto fundamental, a ele cabe processar e julgar apenas “as ações oriundas da relação de trabalho”, não estando esta situação inserida no conceito de relação de trabalho.

Acrescente-se, entretanto, que a atuação dos modelos, atores, cantores ou desportistas mirins passará a ser entendida como trabalho, atraindo a competência da Justiça Laboral, se eles estiverem, efetivamente, trabalhando, ou seja, realizando a ocupação como algo indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais ou tutores.

Mais: no âmbito previdenciário as diferenças entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito” são essenciais para distinguir segurados obrigatórios e segurados facultativos. Afirma-se isto porque aqueles que trabalham, ou seja, aqueles que exercem atividade remunerada com o propósito de garantir o sustento próprio ou familiar são, independentemente de sua vontade, automaticamente filiados aos regimes previdenciários na condição de segurados obrigatórios. O adjetivo “obrigatório” não deixa dúvidas quanto à ausência de alternativa ao trabalhador; ele é imperativamente inserido no regime previdenciário. Por outro lado, aqueles que, embora tendo idade para o trabalho, não realizam qualquer atividade remunerada capaz de lhes garantir o sustento próprio ou familiar, seja porque nada querem ou podem fazer, são categorizados como segurados facultativos. O adjetivo “facultativo” também não deixa espaço para dúvidas: aquele que poderia estar trabalhando, mas não está, desde que deseje, pode ingressar no regime geral da previdência social. É justamente neste âmbito que ingressam estagiários, prestadores de serviço voluntário e donas de casas.

Vê-se, assim, que as distinções aqui apresentadas, conquanto relevantes, não são estimadas pela doutrina e pela jurisprudência.

Fonte: Sítio da Academia Nacional de Direito do Trabalho - ANDT na internet.

< http://www.andt.org.br/ >

ARBITRAGEM E CONFLITOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO - POSSIBILIDADE

Conceito de indisponibilidade de direitos - Efeitos jurídicos.

1 - A arbitragem é, por excelência, o meio de solução de conflitos humanos, precedendo no tempo ao próprio Poder Judiciário. 2 - A solução de conflitos por um terceiro isento, escolhido pelas partes, sempre foi o caminho histórico de pacificação de litígios, porque, gozando da confiança dos que lhe pedem justiça, concilia a rigidez da norma com a flexibilização natural da eqüidade. 3 - Somente na fase imperial de Roma é que se adotou a solução exclusivamente estatal de controvérsias. Antes, no período das legis actiones e no período per formulam, a atuação do Pretor limitava-se a dar a ação, compor o litígio e fixar o thema decidendum. A partir daí, entregava o julgamento a um árbitro, que podia ser qualquer cidadão romano. 4 - Essa situação predominou durante a Idade Média, em que não havia Tribunais exclusivamente patrocinados pelo Estado, pois, pertencendo o cidadão a reinos e condados, comandados por nobres e senhores feudais, a justiça era feita de comum acordo, por Tribunais comunitários, de natureza mais compositiva do que decisória. 5 - Somente a partir do século XVIII, com a criação do Estado Constitucional, é que houve o monopólio pelo Estado da prestação jurisdicional. Essa nova postura, entretanto, nunca exclui o julgamento fora do Estado, por terceiros escolhidos pelas partes, pois não é nem nunca foi possível ao Estado decidir sozinho as controvérsias humanas, principalmente na sociedade moderna, em que se multiplicam os conflitos e acirram-se as divergências, não só dos cidadãos entre si, mas deles contra o Estado e do Estado contra seus jurisdicionados. 6 - O próprio Estado brasileiro, por meio da Lei nº 9.307/2006, deu um passo decisivo nesse aspecto, salientando, em seu art. 1º, que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Dessa forma, conciliou-se o monopólio da jurisdição, naquilo que o Estado considera fundante e inalienável para constituir a ordem pública e o interesse social com direitos em que predominam os interesses individuais ou coletivos, centrados em pessoas ou grupos. 7 - Os conflitos trabalhistas não se excluem do âmbito genérico do art. 1º da Lei nº 9.307/2006 porque seus autores são pessoas capazes de contratar e detêm a titularidade de direitos patrimoniais disponíveis. 8 - A indisponibilidade de direitos trabalhistas é conceito válido e internacionalmente reconhecido porque se trata de núcleos mínimos de proteção jurídica, com que o trabalhador é dotado para compensar a desigualdade econômica gerada por sua posição histórica na sociedade capitalista. Desses conteúdos mínimos, não têm as partes disponibilidade porque afetaria a busca do equilíbrio ideal que o legislador sempre tentou estabelecer entre o empregado e o empregador. 9 - Porém, indisponibilidade não se confunde com transação, quando há dúvida sobre os efeitos patrimoniais de direitos trabalhistas em situações concretas. Indisponibilidade não se há de confundir com efeitos ou conseqüências patrimoniais. Nesse caso, a negociação é plenamente possível e seu impedimento, pela lei ou pela doutrina, reduziria o empregado à incapacidade jurídica, o que é inadmissível, porque tutela e proteção não se confundem com privação da capacidade negocial como atributo jurídico elementar de todo cidadão. 10 - A arbitragem, tradicionalmente prevista no Direito Coletivo, pode e deve também estender-se ao Direito Individual, porque nele a patrimonialidade e a disponibilidade de seus efeitos são indiscutíveis e são o que mais se trata nas Varas trabalhistas, importando na solução, por esse meio, 50% dos conflitos em âmbito nacional. Basta que se cerque de cuidados e se mantenha isenta, de vícios a declaração do empregado pela opção da arbitragem, que poderá ser manifestada, por exemplo, com a assistência de seu sindicato, pelo Ministério Público do Trabalho ou por cláusula e condições constantes de negociação coletiva. 11 - Em vez da proibição, a proteção deve circunscrever-se à garantia da vontade independente e livre do empregado para resolver seus conflitos. Se opta soberanamente pela solução arbitral, por meio de árbitro livremente escolhido, não se há de impedir essa escolha, principalmente quando se sabe que a solução judicial pode demorar anos, quando o processo percorre todas as instâncias, submetendo o crédito do emprego a evidentes desgastes, pois são notórias as insuficiências corretivas dos mecanismos legais. 12 - A arbitragem em conflitos individuais já é prevista na Lei de Greve - Lei nº 7.783/1989, art. 7º; na Lei de Participação nos Lucros - Lei nº 10.102/2000; e na Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ratificada pelo Decreto nº 4.311/2002. Trata-se, portanto, de instituição já inserida no Direito brasileiro, que não pode mais ser renegada pela doutrina ou pela jurisprudência, sob pena de atraso e desconhecimento dos caminhos por onde se distende hoje o moderno Direito do Trabalho. 13 - Já é tempo de confiar na independência e na maturidade do trabalhador brasileiro, mesmo nos mais humildes, principalmente quando sua vontade tem o reforço da atividade sindical, da negociação coletiva, do Ministério Público, que inclusive pode ser árbitro nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho, art. 83, inciso X, da Lei Complementar nº 75/1993. 14 - A relutância em admitir a arbitragem em conflitos individuais de trabalho é uma prevenção injustificada que merece urgente revisão. Não se pode impedir que o empregado, por meio de manifestação de vontade isenta de vício ou coação, opte por meios mais céleres, rápidos e eficientes de solução do conflito do que a jurisdição do Estado.

(TRT-3ª Região - 4ª T., RO nº 00259.2008. 075.03.00-2-Pouso Alegre-MG; Rel. Des. Federal do Trabalho Antônio Álvares da Silva; j. 17/12/2008; m.v)

Boa-fé no CC/2002 e conceitos correlatos

Conceitos de boa-fé objetiva previstos no Código Civil de 2002:

• função interpretativa (art.113);
• função de controle dos limites do exercício de um direito (art.187); e
• função de integração do negócio jurídico (art. 421).

Conceitos correlatos à boa-fé objetiva:

Supressio: perda de um direito pelo seu não exercício no tempo.

Surrectio: surgimento de um direito diante de práticas, usos e costumes.

Tu quoque: diante da boa-fé objetiva, não faça contra o outro o que você não faria contra si mesmo (regra de ouro).

Exceptio doli: defesa contra o dolo alheio, caso de exceção de contrato não cumprido (CC, art. 476).

Venire contra factum proprium no potest: não caia em contradição por conduta. Vedação do comportamento contraditório ( teoria dos atos próprios, conforme jurisprudência do STJ).

Duty to mitigate the loss: dever do credor de mitigar o prejuízo, a própria perda (Enunciado 169 CJF e art.769 e 771 do Código Civil, relacionado aos contratos de seguro).