Resumo do Aviso Prévio Proporcional

(por Dennis Veloso Amanthéa)

→ Aviso prévio: clausula contratual exercida por um ato unilateral receptício e potestativo. Somente produz efeitos após a comunicação à parte contrária.

→ Contrato de Trabalho

- regido pelo princípio da continuidade (de trato sucessivo);

Comparação com outras áreas: Contrato de agência e distribuição (art. 720, CC): prazo de 90 dias

Art. 7º, XXI, CF: aviso-prévio proporcional: até então norma de eficácia limitada → inoperância por mais de 20 anos → OJ 84, da SDI-1, TST (Cancelada):

OJ-SDI1-84 AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE (cancelada) - Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é autoaplicável.

Outras normas inoperantes: art. 7º, incisos:

X: proteção do salário contra retenção dolosa;

XX: proteção do mercado de trabalho da mulher;

XXIII: adicional de remuneração para atividades penosas;

XXVII: proteção em face da automação.

→ Homero: o direito postergado representa um direito negado

Aplicação da Lei 12.506, de 13 de outubro de 2011, no tempo:

1ª Corrente: retroatividade

Argumento à favor: interpretação mais benéfica ao trabalhador

Contra: se a norma fosse autoaplicável, não precisaria de Mandado de Injunção.

2ª Corrente: retrospectividade

Admite-se o cômputo de períodos pretéritos ao advento da lei. Desdobramentos:

a)      Leva em conta o dia da comunicação da rescisão: aplicação de conceitos como ato jurídico perfeito e boa fé objetiva. Nesse sentido, a Nota Técnica 184/2012 do MTE;

b)      Leva em conta a data do pagamento ou rescisão do contrato: a rescisão do contrato é um ato complexo (vide Súmula 282, do TST).

3ª Corrente: aplica-se a lei para contratos oriundos após o advento da lei

Aviso prévio ao empregador. Correntes:

a)      O aviso prévio é via de mão-dupla, nos moldes da CLT;

b)      Art. 7º, caput, da CF: é direito do empregado. Nesse sentido, a NT 184/2012 do MTE;

  

Análise do texto da lei:

1.       A expressão “tempo de serviço”: interpretado como serviço efetivo, excluindo-se as suspensões do contrato de trabalho.

OBS: exceto acidente de trabalho e serviço militar (art. 4º CLT);

2.       A expressão “empresa” deve levar em conta os equiparados da CLT → art. 2º, § 1º

3.       O teto de 90 dias possui questionamento sobre sua constitucionalidade, por não respeitar a proporcionalidade de quem excede esse limite (que o constituinte não fez)

OBS: a data de publicação é 13 (Zagallo) de outubro de 2011,  como se vê inclusive da Súmula 441, do TST:

SÚM-441. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

Aviso prévio ao doméstico. Correntes:

a)      Favorável. Fundamentos:

- art. 7º, XXI e p. único da CF;

- a concretização do aviso-prévio básico exige o uso da CLT; mesma lógica ao aviso-prévio proporcional;

- a solução de acesso à CLT é verificada em outros casos, como a dispensa por justa causa (art. 6-A, § 2º, da Lei nº 5859/72) e forma de cálculo das férias (art. 2º, caput, Dec. 71885/73)

b)      Contrária:

- o aviso prévio proporcional fora regulamentado apenas para o trabalhador urbano, já que a lei menciona expressamente “CLT” (inaplicável ao doméstico) e “empresa”;

- quando a lei do doméstico determinou a aplicação da CLT, o fez expressamente;

Aviso prévio ao trabalhador rural. Correntes:

a)      Favorável. Fundamentos:

- princípio da isonomia do caput do art. 7º;

- o caput do art. 1º, da Lei nº 5889/73 admite a aplicação supletiva da CLT;

- a lei do rural apenas disciplina a forma de redução da jornada, já que relega à CLT outras questões do aviso-prévio, como a perda do seu direito, o prazo, a conversão em pecúnia e contratos por prazo determinado;

b)      Contrária

- a lei do aviso-prévio fez questão de frisar a aplicação à CLT;

- os rurais possuem disciplina própria para o aviso-prévio (art. 15 da lei do rural).

Natureza jurídica do aviso-prévio proporcional:

a)      Indenizatória: nos moldes da indenização por antiguidade;

b)      Salarial: nos moldes do art. 487, §1º, da CLT e OJ 367, SDI-1, TST. Servirá para os seguintes fins:

1.       Base de cálculo do FGTS; 2. Base de cálculo de férias e 13º salário; 3. Projeção em CTPS. 4. Projeção da contagem da prescrição bienal.

Dois pontos a solucionar:

→ contrato de trabalho por prazo determinado: art. 451, da CLT e art. 1º, § 2, da Lei nº 9601/98;

→ projeção do aviso-prévio proporcional para cálculo do aviso-prévio proporcional.

Observações:

A Nota Técnica nº 184/2011 afirma que o art. 488 da CLT em nada foi alterado, aplicando-se por inteiro a redução de duas horas diárias ou sete dias corridos.

Afirma ainda que se aplica ao rural, doméstico, urbano e avulso, bem como que sua natureza jurídica é salarial.

Nota Técnica do Ministério do Trabalho e Emprego nº 184/2012
Tempo de Serviço (anos completos)	Aviso Prévio (Dias)
0	30
1	33
2	36
3	39
4	42
5	45
6	48
7	51
8	54
9	57
10	60
11	63
12	66
13	69
14	72
15	75
16	78
17	81
18	84
19	87
20	90

              

Resumo: Dennis Veloso Amanthéa