Juízos de prelibação e de delibação

O magistrado, no julgamento de um recurso, encontra-se diante de duas fases: uma primeira que se chama de juízo de admissibilidade ou de prelibação e uma posterior chamada de juízo de mérito ou de delibação. 

Na verdade, trata-se de uma "escalada", no dizer de Alexandre Freitas Câmara (CÂMARA, 2004, p. 61), para o julgamento do recurso, pois é no juízo de prelibação onde o julgador verifica a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, somente passando à próxima fase (delibação) se estes estiverem presentes.

Mapas mentais para estudo

Abaixo há um link para uma página da web, contendo dezoito mapas mentais para estudo de algumas das matérias do concurso da Magistratura do Trabalho. 

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(TRT-MG) Proventos de aposentadoria podem ser penhorados no limite de 30%

Para quitação de débitos trabalhistas, a penhora dos proventos de aposentadoria é justificada e pode ser realizada no limite de 30% do valor recebido pelo aposentado, mensalmente, até o pagamento integral da dívida. Esse foi o posicionamento adotado pelo desembargador Bolívar Viégas Peixoto e confirmado pela 3ª Turma do TRT-MG, que modificou parcialmente a sentença para determinar que prevaleça a penhora dos proventos de aposentadoria da sócia da empresa reclamada.

O ex-empregado sustentou que o seu crédito trabalhista possui natureza alimentar e privilégio sobre os demais proventos, inclusive de aposentadoria. A sócia da empresa alegou, em sua defesa, que é uma senhora de 80 anos que necessita dos valores relativos à sua aposentadoria para seu sustento e tratamento de saúde. Argumentou, ainda, que é sócia minoritária e, portanto, não poderia ver seus créditos serem penhorados para a satisfação do total da dívida trabalhista. Analisando a legislação pertinente, o desembargador explicou que, a partir da interpretação da regra contida no parágrafo 2º do artigo 649 do Código de Processo Civil, é possível afastar parcialmente a impenhorabilidade de salários e proventos de aposentadoria nos casos em que é necessário garantir o pagamento de prestação alimentícia.

Na visão do julgador, não se pode falar em proteger o salário - ou outro ganho da mesma natureza - de quem deve salário. "Neste sentido, o crédito trabalhista tem a mesma natureza da prestação alimentícia, sendo perfeitamente possível a aplicação desta disposição legal para garantir a quitação da dívida contraída por quem não foi capaz de gerir o empreendimento de forma a pagar a mão de obra da qual se utilizou, mas limitado a 30% do valor dos proventos pelo executado, mensalmente, até a integral satisfação do crédito", completou. Para o desembargador, a circunstância de se tratar de sócia minoritária é irrelevante no caso em questão, pois não há como limitar a responsabilidade às suas quotas, tendo em vista que foi desconsiderada a personalidade jurídica da reclamada.

Conforme explicou o relator, de acordo com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez demonstrada a incapacidade financeira da sociedade de saldar os seus débitos, o sócio, ainda que não tenha figurado como parte na reclamação trabalhista, responde pelas obrigações descumpridas.

Acompanhando esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso do ex-empregado para afastar a ordem de liberação do bloqueio, limitando, contudo, a 30% do valor dos proventos da sócia da empresa reclamada.

Processo: 0030400-28.2009.5.03.0016 AP

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

OBSERVAÇÃO: Trata-se de decisão contrária ao entendimento que vem se firmando no TST, no STJ e também no STF, de que o salário não possui a natureza alimentícia preconizada pelo art. 649, § 2º do CPC, cuja exceção à regra da impenhorabilidade é cabível apenas na hipótese de pensão alimentícia.

(STJ) Princípio da insignificância não alcança furto de empregada em casa de patrão

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou a aplicação do princípio da insignificância a um caso de furto de R$ 120, cometido por uma empregada doméstica, na residência em que trabalhava, em Porto Alegre (RS). A Sexta Turma considerou que o princípio não é aplicável a situações em que há abuso da confiança, em que o profissional usa do crédito conferido para tirar proveito pessoal. 

O furto aconteceu em 2007 e a empregada já trabalhava na residência havia dois anos e meio. Ela tirou R$ 100 da gaveta do escritório e R$ 20 da carteira do patrão. A câmera do escritório registrou a cena. Inicialmente, a ré negou a autoria do furto, mas, diante das imagens, confessou o crime. A empregada admitiu que já havia furtado a vítima em outra ocasião. 

A ré foi absolvida perante o juízo de primeiro grau e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), por atipicidade de conduta. Aqueles magistrados entenderam que o crime não tinha relevância penal suficiente a justificar uma condenação, ainda mais tendo em vista que o patrão recuperou o dinheiro furtado. 

O Ministério Público sustentou, no STJ, que a inexistência de prejuízo à vítima, pela restituição posterior do dinheiro, não torna a conduta atípica, pois houve quebra da relação de confiança. O órgão pediu a condenação da ré, tendo em vista a periculosidade social e o significativo grau de reprovação da conduta. 

Para caracterizar o princípio da insignificância, é necessário o cumprimento de alguns requisitos, como a mínima ofensa da conduta do réu, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau da reprovação do comportamento e inexpressividade da relação jurídica. Segundo o relator, ministro Og Fernandes, o crime não é atípico, por ser altamente reprovável socialmente e não ser de pequeno valor. 

O ministro destacou em seu voto que o furto ocorreu com nítido abuso de confiança, e o valor subtraído era quase um terço do salário mínimo à época, de R$ 380, sem contar a reincidência da ré. “As circunstâncias em que o crime foi cometido não podem ser ignoradas ou se destoaria por completo do princípio da insignificância”, concluiu. 

O princípio da insignificância não está expressamente previsto em lei, mas é constantemente aplicado nos tribunais. O ministro explicou que, no caso de furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. O de valor insignificante exclui o crime pela ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado. 

O ministro ressaltou ainda que o crime de pequeno valor pode justificar o privilégio previsto no parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal, que permite a substituição da pena de reclusão pela de detenção, ou ainda a diminuição da pena em um a dois terços, se o réu é primário e tem bons antecedentes. 

Processo: REsp 1179690

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Parcelamento de dívida previdenciária não extingue execução trabalhista

O parcelamento da dívida previdenciária, com a sua inclusão no Programa de Recuperação Fiscal – Refis, não extingue a execução trabalhista. Apenas suspende a cobrança até o pagamento final do débito. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) acolheu recurso da União com o objetivo de reformar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (MG), que extinguiu a execução contra o I. de E. C. D. de A. devido à adesão da empresa ao Refis. 

Para o Tribunal Regional, que havia mantido a decisão de primeiro grau, o parcelamento do débito configuraria “novação” (art. 360, I do Código Civil), resultando em um novo debito e deixando de existir a dívida de contribuição previdenciária decorrente da condenação trabalhista. Assim, a adesão ao Refis faria cessar a própria competência da Justiça do Trabalho, que não poderia apreciar questões decorrentes de parcelamento. 

A União, ao recorrer ao Tribunal Superior do Trabalho, alegou que o caso não se trata de extinção da execução fiscal, mas sim de suspensão, fato que lhe conferiria a prerrogativa de inscrever o débito em dívida ativa. O ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do recurso na Primeira Turma do TST, acolheu os argumentos da União. Para ele a “novação” difere, em essência, do parcelamento do débito tributário, que é admitido como uma dilatação do prazo do pagamento de dívida vencida, sem extingui-la. 

“É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – órgão jurisdicional competente para julgamento dessa matéria em data anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 – no sentido de que a adesão ao programa de parcelamento não enseja a extinção da execução fiscal por cancelamento ou novação, mas apenas a suspensão do feito, até que o débito seja quitado”, destacou o ministro.

Processo:(RR - 191340-27.2002.5.03.0043) 

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Contribuição previdenciária em caso de conciliação na forma do artigo 831 da CLT

A 10ª Turma do TRT da 2ª Região negou provimento a um recurso da União (INSS), que pretendia o recolhimento de valores relativos à incidência previdenciária. Em seu recurso, o INSS alegou que o não reconhecimento de vínculo empregatício não afasta a incidência previdenciária sobre o total negociado. 

No caso analisado, as partes (trabalhador e as empresas) chegaram a uma conciliação na vara de origem, declarando que o acordo tinha sido feito, sem reconhecimento de vínculo empregatício, e “a título de perdas e danos, de acordo com o artigo 942 do Código Civil, autorizado pela Emenda Constitucional 45/04”. Com isso, ficou afastada a aplicabilidade do artigo 43 da Lei 8212/91. 

"Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932."

A desembargadora Rilma Aparecida Hemetério, relatora do acórdão, entendeu que é perfeitamente possível a declaração, pelos interessados em fazer acordo judicial nos moldes do artigo 831 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), como no presente caso, de que o importe a ser pago seja considerado como indenização civil, nos termos do artigo 942 do Código Civil. 

A relatora afirmou, ainda, que não cabe ao juízo interferir nessa manifestação de vontade por parte dos acordantes, devendo, ao contrário disso, ser plenamente validada a referida declaração para efeito de incidência de contribuição previdenciária. A base desse entendimento reside no fato gerador da contribuição social, que, na visão da desembargadora, nasce quando a remuneração destinada a retribuir o trabalho é paga, creditada ou mesmo devida, nos termos do artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91. 

Portanto, havendo conciliação na forma prevista no artigo 831 da CLT, a contribuição social incidirá apenas sobre as parcelas de natureza salarial discriminadas pelos acordantes. Segundo a relatora, “não se há de cogitar em recolhimento previdenciário, sendo improsperáveis os argumentos da autarquia recorrente em sentido contrário.” Dessa forma, foi negado provimento ao recurso ordinário da União (INSS), por meio do qual era pretendida a invalidação da declaração, como indenizatória, da verba paga no acordo. 

(Proc.: 00830-00.48.2007.5.02.0202 – RO) 

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

Comentários sobre o cancelamento da Súmula 349 do Tribunal Superior do Trabalho

Foi cancelada a Sumula 349 do TST, que dispensava a inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, para fins de celebração de acordo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre. 

Os dois principais argumentos que levaram ao entendimento estampado na Súmula 349 do TST foram : 

1º) nos idos de 1996, quando editada a referida súmula, era corrente a tese de que o art. 7º, XIII, da Constituição Federal estabelecia a exigência de que o regime de compensação de horário só podia ser firmado por acordo coletivo ou convenção coletiva e, ao assim dispor, suplantava a exigência do art. 60 da CLT de licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, para a adoção do regime de compensação em atividade insalubre; 

2º) o sindicato representante da categoria profissional não iria negociar um regime compensatório se a prorrogação da jornada pudesse resultar em dano à higidez física dos trabalhadores, pela permanência em ambiente insalubre, por período superior ao tolerado (Precedente: TST-ERR-88552/1993, Ac. 5125/1995, Min. Afonso Celso). 

Segundo esse entendimento jurisprudencial, o sindicato, enquanto representante da categoria, resguardaria a higidez física dos trabalhadores que representa, suprindo, assim, a tutela estatal de que trata o art. 60 da CLT. 

Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho alterou seu entendimento acerca da exigência de ajuste coletivo para legitimar acordo de compensação de jornada, quando deu nova redação à Súmula 85, em 21/11/2003 que passou a admitir também o acordo individual escrito para a adoção do regime de compensação de jornada de trabalho. 

Em junho de 2004, a jurisprudência do TST cristalizou o entendimento, por meio da Orientação Jurisprudencial n. 342 da SDI-1, de que medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidas por normas de ordem pública, não podem ser objeto de negociação coletiva: 

"É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva" 

Diante desse novo quadro jurisprudencial, restava claro o descompasso entre a Súmula 349 e a atual jurisprudência do TST, o que tornava imperativo o seu cancelamento, que ocorreu em maio de 2011. 

Disso resulta que a negociação coletiva trabalhista não pode afastar a aplicação de norma cogente, ainda mais quando se trata de matéria de saúde e segurança no trabalho, como o art. 60 da CLT, que condiciona prorrogação da jornada em ambientes insalubres à prévia autorização pelos órgãos de fiscalização laboral. O trabalho prorrogado em atividade insalubre é mais nocivo à saúde do trabalhador. 

Assim, em se tratando de atividade insalubre, qualquer prorrogação de jornada de trabalho, seja a título de compensação de horas, seja a título de trabalho extraordinário, depende de autorização/licença prévia do Ministério do Trabalho em Emprego, a quem competirá fazer um exame local. 

Entendemos que a ausência do requisito legal previsto no art. 60 da CLT para a adoção do regime de compensação de jornada gera direito ao pagamento do adicional de horas extras em relação àquelas horas destinadas à compensação do trabalho, na forma da Súmula 85, III, do TST: 

"III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – Res. 121/2003; DJ 21.11.2003)" 

Destacamos, contudo, que recente decisão da Oitava Turma do TST entendeu diferentemente, isto é, que não se aplicam os itens III e IV da Súmula 85, quando se trata de compensação de jornada em atividades insalubres, porque nessa hipótese o acordo de compensação é absolutamente nulo gerando o pagamento, como extraordinárias, das horas laboradas a partir da 8ª diária ou 44ª semanal, e não apenas o adicional, conforme se vê da seguinte ementa: 

HORAS EXTRAS - PRESTAÇÃO HABITUAL - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - ATIVIDADE INSALUBRE - REGIME 12X36 - NULIDADE - EFEITOS. Esta Corte, recentemente, cancelou a Súmula n.º 349, segundo a qual -A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).- Não é mais possível a entabulação de Acordo ou Convenção Coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividades insalubres, notadamente quando há prestação de horas extras habituais em regime de 12 horas por 36 de descanso. Os itens III e IV da Súmula n.º 85, ao determinarem o pagamento apenas do adicional em relação às horas extras que tiverem sido compensadas dentro da jornada normal semanal, só se aplicam quando a invalidade do ajuste decorrer apenas da prestação de horas extras habituais ou do mero desatendimento de exigências legais, o que não é o caso dos autos, que além da prestação habitual de horas extras, foi constatado o trabalho em atividade insalubre. Declarado absolutamente nulo o acordo de compensação de jornadas, são devidas as horas extras a partir da 8ª diária ou da 44ª semanal, nos termos do art. 7º, XIII, da CF/88. Recurso conhecido e provido. (Processo: RR - 276400-09.2008.5.09.0069 Data de Julgamento: 22/06/2011, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/06/2011) 

Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 22.08.2011.

Dispensa sem justa causa e pedido (apenas) de indenização pela perda do emprego

DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. INDENIZAÇÃO PELA PERDA DO EMPREGO. Considera-se abusiva a dispensa do trabalhador que não é precedida de motivação que justifique a extinção do contrato de trabalho, uma vez que o Estado Democrático de Direito consagra como princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, sendo certo que o valor social da livre iniciativa constitui alicerce dos princípios da função social da propriedade e da empresa. Afinal, tanto a Carta da República quanto a Convenção da OIT enaltecem a relação empregatícia protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, razão pela qual não prospera a pretensão autoral que resida apenas na indenização pela perda do emprego, e não na postulação de reintegração ao emprego - AC 01372.2009.008.17.00.8 RO - 17ª REGIÃO - Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite - Relator. DJ/ES de 04/07/2011. (DT – Julho/2011 – vol. 204, p. 75)  

ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - Relevância social orienta avaliação de inadimplemento em contratos

A apreciação valorativa de um inadimplemento contratual deve levar em conta a análise global do pacto, como suas cláusulas, o comportamento das partes durante todo o contrato e o quanto já foi cumprido. Tal fundamentação foi aplicada pelo ministro Luis Felipe Salomão ao julgar recurso movido por empresa de leasing em demanda com um cliente. A maioria da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) seguiu a decisão do relator. 

O cliente pactuou com a empresa um contrato de arrendamento mercantil para aquisição de veículo e chegou a pagar 31 das 36 parcelas acertadas. A instituição financeira entrou com pedido de reintegração de posse, mas a 5ª Vara Cível de Porto Alegre negou o pedido. O juiz considerou que, como houve o adiantamento do valor residual garantido (VRG), descaracterizou-se o leasing. 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), ao julgar apelação da empresa, considerou que a reintegração de posse representaria “lesão desproporcional” ao consumidor, depois de tudo o que foi pago, e aplicou a teoria do adimplemento substancial. 

A empresa recorreu ao STJ, alegando que, nos termos da Lei 6.099/74, que regulamenta o arrendamento mercantil, a ação de reintegração de posse seria procedente, pois o devedor se acha em mora. Segundo a empresa, a decisão do TJRS teria desrespeitado o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e também os artigos 422, 394 e 475 do Código Civil (CC) – esses últimos se referem ao cumprimento de cláusulas contratuais e à resolução do contrato em caso de inadimplemento.

Cautela

Entretanto, para o ministro Luis Felipe Salomão, o direito da extinção do contrato a pedido do credor deve ser reconhecido com cautela. Ele apontou que o contrato hoje é prática social de especial importância e, consequentemente, o Estado não pode relegá-lo à esfera das deliberações particulares.“A insuficiência obrigacional poderá ser relativizada com vistas à preservação da relevância social do contrato e da boa-fé, desde que a resolução do contrato não responda satisfatoriamente a esses princípios”, ponderou o ministro relator. Essa é, segundo ele, “a essência da doutrina do adimplemento substancial do contrato”. 

O próprio artigo 475 do CC, salientou o magistrado, ao autorizar a extinção do contrato, abre as portas para outras formas de cumprimento do que foi pactuado (a parte lesada pelo inadimplemento tanto pode pedir a resolução como exigir o cumprimento do contrato, além de reclamar indenização por perdas e danos). 

O ministro lembrou ainda que essa orientação é seguida em códigos civis de outros países, como o italiano e o português. No caso, destacou o relator, é cabível a aplicação da teoria do adimplemento substancial. Ele asseverou que essa teoria visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor. 

Segundo os autos do processo, 86% da obrigação já foi cumprida e ainda haveria o depósito de R$ 10.500,44 a título de VRG. O ministro Salomão também destacou que a dívida não “desaparece”, o que abriria as portas para fraudes. Segundo ele, a instituição financeira deve “se valer de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente”. A Quarta Turma negou provimento ao recurso da empresa de leasing, ficando vencido o ministro João Otávio de Noronha. 

Cancelamento de convênio com a SERASA - Criação do BANCO NACIONAL DE DEVEDORES pela Lei nº 12.440/2011 (Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas)

O Pleno do TRT de Mato Grosso aprovou, em sessão administrativa realizada na manhã desta segunda-feira (15), o cancelamento do convênio com a Serasa Experian.

O acordo assinado em novembro do ano passado permitia a inclusão dos nomes de devedores de processos trabalhistas na lista de inadimplentes mantida pela empresa de proteção ao crédito.

O instrumento passou a ser utilizado na justiça do trabalho mato-grossense nos casos em que não se obtinha sucesso nas tentativas de garantir a quitação dos valores devidos ao trabalhador: penhora das contas correntes da empresa e de seus sócios (via sistema BacenJud), penhora de veículos (Renajud) e de imóveis nos registros dos cartórios.

No entanto, o convênio foi questionado pelo corregedor Geral da Justiça do Trabalho, ministro Antonio José de Barros Levenhagen, ao final da Correição Ordinária realizada no TRT em maio passado, ocasião em que recomendou o seu cancelamento.

Ao analisar a recomendação, o Tribunal Pleno do TRT decidiu por aguardar o posicionamento do Colégio de Presidentes e Corregedores (Coleprecor) e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), que discutem a celebração do convênio em nível nacional.

No entanto, o tema voltou a ser apreciado nesta segunda-feira (15) pelo Pleno do TRT, em atenção a um ofício enviado pelo ministro-corregedor no último dia 9, no qual requer que o Tribunal se manifeste de forma conclusiva sobre a recomendação do cancelamento do convênio. (veja o ofício abaixo)

Ao colocar em reapreciação na sessão administrativa, o presidente do Tribunal, desembargador Osmair Couto, ressaltou que a efetividade do instrumento ficou comprovada nesses meses em que foi utilizado. Entretanto, estava votando favoravelmente a se atender à recomendação da Corregedoria Geral, tendo em vista a iminente implantação do Banco Nacional de Devedores, que, conforme avalia, terá um efeito determinante na quitação das verbas devidas em processos trabalhistas.

O Banco de Devedores é resultado da Lei 12.440/2011, de certidão negativa de débitos trabalhistas, e entrará em vigor em 4 de janeiro do próximo ano. "O Banco será alimentado com dados de todos os TRTs do país e estará disponível pela internet. Qualquer pessoa ou entidade poderá acessar, desta forma será ainda mais devastador do que o Serasa, que é mais restrito", explicou.

Acompanhando o voto do desembargador-presidente, o Tribunal Pleno decidiu, por unanimidade, acolher a recomendação da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e cancelar o convênio firmando entre o TRT/MT e a Serasa.

http://www.trt23.jus.br/informese/noticias/arquivos/oficio_serasa.pdf

Revelia e confissão ficta

Revelia e confissão ficta - Juntada de Defesa - Possibilidade - Revelia e confissão quanto à matéria de fato não são a mesma coisa. A primeira é a falta de defesa e a segunda é a falta de depoimento. O momento da revelia é o da contestação, ao passo que o momento da confissão ficta é o do depoimento. Se o Advogado regularmente constituído comparece à audiência, portando a Contestação, por certo que houve intenção da reclamada de defender-se dos fatos alegados pelo reclamante. A despeito de remanescerem os efeitos da confissão ficta, pela ausência de depoimento pessoal, a peça de defesa deve ser juntada aos Autos, sob pena de ofensa ao Princípio Constitucional do Contraditório e da Ampla Defesa. Preliminar de nulidade por cerceamento ao direito de Defesa alegada pela 2ª recorrente que resta acolhida (TRT-2ª Região - 3ª T.; RO em Rito Sumaríssimo nº 0215400-58.2005.5.02.0020-São Paulo-SP; Rel. Des. Federal do Trabalho Mércia Tomazinho; j. 1º/3/2011; v.u.).


Dispõe o art. 844 da CLT que:


“O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato”.

Segundo VALENTIM CARRION, “A revelia é a contumácia do réu que não oferece contestação às pretensões do autor. Não é pena, mas simples consequência de não se impugnar a ação no momento apropriado. Não se espera pelo réu nem se manda chamá-lo novamente. A revelia, como um mal necessário, caricatura de Justiça, não deve ser ampliada. Comparecendo o Advogado da parte ou mesmo qualquer pessoa com a contestação assinada pelo réu (jus postulandi, v. art. 791/1), inexiste revelia. Decisões isoladas, mas acertadas, admitem a presença do Advogado para elidir a revelia (não a confissão), por constituir tal ato evidente manifestação de ânimo de defesa, que se coaduna com um dos grandes direitos e garantias fundamentais da CF/1988, art. 5º, inciso LV: ‘aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes...’ (...)” (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Editora Saraiva, 35. ed., p. 771).

No entender de MAURO SCHIAVI, “se o Advogado comparece, com procuração, defesa e documentos, deverá ser-lhe facultada a juntada em homenagem ao melhor direito, equidade e aos ditames de Justiça. Além disso, hodiernamente, o processo tem sido interpretado, com primazia no seu aspecto constitucional (‘constitucionalização do processo’), ressaltando o seu caráter publicista. Desse modo, o Juiz deve interpretar a legislação processual de forma que propicie não só a efetividade (resultados úteis do processo), como também assegure a garantia do contraditório e acesso das partes à Justiça. Nenhuma norma processual infraconstitucional é absoluta, devendo o Juiz valorar os interesses em conflito e dar primazia ao interesse que carece de maior proteção. Sendo assim, não se mostra razoável que o Juiz imponha carga tão pesada à reclamada, que contratou Advogado, elaborou defesa, compareceu à audiência na data aprazada e por algum motivo não justificável o preposto não compareceu”.

Prossegue o autor afirmando que: “Também cabe ao Juiz, como agente político, zelar não só pela igualdade de tratamento às partes, mas também pela justiça da decisão” (Manual de Direito Processual do Trabalho, Editora LTr, 3. ed., p. 476).

Dano existencial (dano ao projeto de vida e dano à vida de relação)

(por Júlio César Bebber)

Por dano existencial (também chamado de dano ao projeto de vida ou prejudice d'agrément – perda da graça, do sentido) compreende-se toda lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano.

Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelo dano provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital. 

Por projeto de vida entenda-se o destino escolhido pela pessoa; o que decidiu fazer com a sua vida. O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximo das suas potencialidades. Por isso, as pessoas permanentemente projetam o futuro e realizam escolhas no sentido de conduzir sua existência à realização do projeto de vida. O fato injusto que frustra esse destino (impede a sua plena realização) e obriga a pessoa a resignar-se com o seu futuro é chamado de dano existencial. 

O dano existencial independe de repercussão financeira ou econômica, e não diz respeito à esfera íntima (dor e sofrimento, características do dano moral). Dele decorre a frustração de uma projeção que impede a realização pessoal (com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in pejus da personalidade), impõe a reprogramação e obriga um relacionar-se de modo diferente no contexto social. É, portanto, passível de constatação objetiva.

Analisa-se, para aferição do dano existencial:

a) a injustiça do dano. Somente dano injusto poderá ser considerado ilícito; 

b) a situação presente, os atos realizados (passado) rumo à consecução do projeto de vida e a situação futura com a qual deverá resignar-se a pessoa; 

c) a razoabilidade do projeto de vida. Somente a frustração injusta de projetos razoáveis (dentro de uma lógica do presente e perspectiva de futuro) caracteriza dano existencial. Em outras palavras: é necessário haver possibilidade ou probabilidade de realização do projeto de vida; 

d) o alcance do dano. É indispensável que o dano injusto tenha frustrado (comprometido) a realização do projeto de vida (importando em renúncias diárias) que, agora, tem de ser reprogramado com as limitações que o dano impôs.

http://www.trt24.gov.br/arq/download/biblioteca/24opiniao/Danos%20extrapatrimoniais.pdf

(por Hidemberg Alves da Frota)

O dano existencial constitui espécie de dano imaterial que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profissional ou social).

Subdivide-se no dano ao projeto de vida e no dano à vida de relações. Em outras palavras, o dano existencial se alicerça em 2 (dois) eixos: 

(a) de um lado, na ofensa ao projeto de vida, por meio do qual o indivíduo se volta à própria autorrealização integral, ao direcionar sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto espaço-temporal em que se insere, às metas, objetivos e ideias que dão sentido à sua existência; e,

(b) de outra banda, no prejuízo à vida de relação, a qual diz respeito ao conjunto de relações interpessoais, nos mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser humano estabelecer a sua história vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudável, ao comungar com seus pares a experiência humana, compartilhando pensamentos, sentimentos, emoções, hábitos, reflexões, aspirações, atividades e afinidades, e crescendo, por meio do contato contínuo (processo de diálogo e de dialética) em torno da diversidade de ideologias, opiniões, mentalidades, comportamentos, culturas e valores ínsita à humanidade.

http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/322011.pdf

Aviso prévio proporcional

"O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é um dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal brasileira e integra um conjunto de dispositivos constitucionais destinados a dar maior proteção contra a despedida imotivada, que, em nosso país, constitui um dos fatores de atraso de nossa legislação trabalhista em relação a países com o mesmo nível de desenvolvimento.

Elaborada tal norma constitucional em meio aos debates intensos que marcaram o processo constituinte brasileiro, em especial no que concerne aos direitos sociais e econômicos, o direito ao aviso prévio proporcional foi incluído no rol dos direitos sociais com a usual expressão “na forma da lei”, remetendo-se sua formatação à regulamentação por lei ordinária. Por certo, esperava-se que tal regulamentação fosse feita em tempo breve, mesmo porque o mesmo legislador constituinte previu que, cinco anos após a promulgação da Constituição, haveria um processo revisional. Portanto, era de se esperar que o aviso prévio proporcional, tal como outros direitos previstos no art. 7º e que também dependiam de regulamentação legal, fossem testados pela sociedade brasileira antes do processo revisional.

Entretanto, passaram, não cinco anos, mas já há mais de vinte anos sem que o legislador desse consequência a tais direitos sociais, deixando de elaborar normas que os regulassem. Além disso, não se vislumbram políticas públicas que venham ao encontro ao propósito do constituinte de estender aos trabalhadores com maior tempo de serviço ao empregador uma proteção reforçada contra a despedida imotivada.

As expectativas de que esse direito fosse construído pela própria sociedade civil, por meio de acordo entre sindicatos de trabalhadores e empregador, estas se mostraram pouco realistas, na medida em que somente as categorias profissionais mais fortes lograram obter, na mesa de negociação, que esse direito fosse contemplado em convênios coletivos. Também se frustraram os que pensavam que o Poder Judiciário Trabalhista, pelo seu poder normativo (mantido pelo art. 114 da Constituição Federal, ainda que mitigado pela Emenda Constitucional n°. 45/2004), pudesse tornar realidade o aviso prévio proporcional para a generalidade das categorias profissionais. Tal possibilidade foi drasticamente suprimida pelo Tribunal Superior do Trabalho, que entendeu pela impossibilidade de deferimento de pedido com este teor em julgamento de dissídio coletivo.

Recorreu-se, também, ao mecanismo do mandado de injunção, instituto criado pelo constituinte para, justamente, dar efetividade a normas que, por inércia do legislador, sofriam o risco de “cair no vazio” (tal como aconteceu com tantos outros direitos constitucionais previstos em Constituições anteriores). Mais uma vez, sem sucesso, já que o Supremo Tribunal Federal limitou-se a comunicar formalmente o Parlamento da mora legislativa, dando ao mandado de injunção o mesmo efeito da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão.

Finalmente, o Poder Judiciário, já no âmbito de ações individuais, apesar do amplo debate doutrinário e jurisprudencial sobre a efetivação dos direitos fundamentais sociais, terminou por rejeitar a aplicação direta do direito ao aviso prévio proporcional, a despeito do contido no art. 5o, inciso 1º da Constituição Federal, tendo o Tribunal Superior do Trabalho editado a Orientação Jurisprudencial nº 84, SDI-1, que afasta a possibilidade de auto-aplicabilidade do art. 7, XXI da Constituição Federal.

Restam, assim, poucas esperanças de que, finalmente, este importante instrumento de proteção ao trabalhador - especialmente o mais idoso - contra a despedida arbitrária e as angústias do desemprego que lhe seguem seja, finalmente, colocado em prática: 1) a persistência dos atores sociais, no plano da negociação coletiva, em colocar em pauta o direito dos trabalhadores com maior tempo de serviço a um aviso prévio diferenciado e 2) um renovado alento quanto às novas perspectivas de utilização do mandado de injunção na regulação das omissões legislativas, em face de recentes decisões do STF, em especial quanto no julgamento do direito de greve dos servidores públicos.

Consideradas as atuais imensas dificuldades dos sindicatos de trabalhadores em obter, em negociação coletiva, direitos mínimos (como, por exemplo, aumentos reais baseados em ganhos de produtividade), parece pouco realista pensar que, em curto prazo, o panorama se altere a ponto de viabilizar que o aviso prévio proporcional conste dos pactos coletivos.

Resta, assim, persistir no caminho da judicialização da reivindicação social de mais garantias aos trabalhadores despedidos através de uma maior indenização vinculada ao tempo de serviço. Neste contexto, o direito ao aviso prévio proporcional pode ser objeto de demandas judiciais, desde que perfeitamente entendidos os limites e as possibilidades do Judiciário no processo de transformação social.

Conforme HERRERA FLORES (2009, p. 193),

“os direitos devem ser vistos e postos em prática, como produto de lutas culturais, sociais, econômicas e políticas para “ajustar” a realidade em função dos interesses mais gerais e difusos de uma formação social, quer dizer, os esforços por buscar o que faz com que a vida seja digna de ser vivida”.

A instrumentalização das demandas judiciais na efetivação dos direitos sociais constitui parte do processo social de luta por este “ajuste”, na medida em que possa representar a ampliação dos “espaços sociais de democracia” em que os grupos e indivíduos encontrem possibilidade de formação e de tomada de consciência para combater a totalidade de um sistema caracterizado pela reificação, pelo formalismo e pela fragmentação; ou seja, parte de um processo de construção de um “espaço público de empoderamento”, onde possa surgir uma variedade de diferentes experiências e onde sobressaiam a mutabilidade e as possibilidades de modificação e de transformação (Herrera Flores, ob. cit., p. 194).

Não é demasiado lembrar que, nas democracias modernas, “os juízes aparecem instalados no imaginário da sociedade como última ratio, como garantias finais do funcionamento do sistema democrático”, sendo que, por razões sistêmicas (pelas funções institucionais que lhes compete em uma sistema democrático garantista), são depositários de uma expectativa social maior do que a destinada a outros poderes da República (CÁRCOVA, 1996, p. 167).

A abertura hermenêutica propiciada pela nova leitura dos efeitos do mandado de injunção pelo Supremo Tribunal Federal pode ser utilizada pelo Judiciário Trabalhista para uma renovação da jurisprudência sobre a efetividade dos direitos sociais ainda pendentes de regulamentação por lei, no caso, especificamente sobre o direito ao aviso prévio proporcional.

Para tanto, é preciso superar tanto uma visão tímida e comodista - que reserva ao Judiciário um papel subalterno no processo democrático, incompatível com os novos tempos -, assim como uma pretensão exclusivista - que, nas palavras de GERARDO PISARELLO (2009), “pode levar a certa subordinação das garantias legais às suas definições dos órgãos judiciais, levando seu liberalismo igualitário a certa tensão com os ideais de autogoverno democrático”.

Como lembra tal autor, é possível vencer a desconfiança no Poder Judiciário através de uma aposta numa “permanente circulação de contrapoderes políticos, jurisdicionais e, sobretudo, sociais”, de forma que os controles jurisdicionais não se resumam a simples mecanismos contramajoritários, mas representem “vias aptas para provocar um diálogo, não necessariamente condescendente, entre órgãos jurisdicionais e políticos” sobre a devida proteção dos direitos sociais.

Se a luta pela efetividade da Constituição Federal é de toda a sociedade, o que se espera do Poder Judiciário não é mais do que a justa expectativa de que faça a sua parte."

TST reconhece atividades de empregado do Carrefour como bancárias e defere as horas extras decorrentes das horas trabalhadas além da sexta diária

Em sessão realizada ontem (03), a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso de revista de um empregado da Carrefour Administradora de Cartões de Crédito, Comércio e Participações Ltda., pelo qual buscava o reconhecimento de suas atividades na empresa como bancárias. 

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) havia negado o pedido do trabalhador, reformando sentença da 48ª Vara do Trabalho de São Paulo. Para o TRT-SP, as funções não eram típicas de atividade bancária, pois a principal tarefa do empregado era aprovar ou não o crédito para a compra de mercadorias no hipermercado Carrefour Indústria e Comércio. 

O trabalhador recorreu ao TST argumentando que seu recurso merecia ser acolhido quanto ao seu pedido de enquadramento como bancário. Segundo ele, de acordo com a Súmula 55 do TST, as empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do artigo 224 da CLT, que trata das disposições especiais sobre duração e condições de trabalho dos bancários. 

A relatora do processo do TST, ministra Delaíde Alves Miranda Arantes, disse em seu voto que se as atividades exercidas pelo empregado, ainda que desenvolvidas em estabelecimento comercial, eram semelhantes àquelas desenvolvidas no âmbito das empresas de crédito, financiamento ou investimento (o empregado aprovava créditos, concedia empréstimos e vendia seguros), o recurso deveria ser provido, com o devido pagamento das horas extras referentes àquelas trabalhadas além da sexta diária, conforme determina o artigo 224 da CLT. Os demais ministros acompanharam o voto da relatora. 

(Ricardo Reis) 

Processo: 1834493>RR-248640-80.2007.5.02.0048t

Ação trabalhista transforma trabalhador sem documentos em cidadão brasileiro aos 57 anos

Além de solucionar os conflitos decorrentes das relações de trabalho, a Justiça do Trabalho tem também como missão contribuir para o fortalecimento da cidadania e da paz social. E foi assim, por meio de um processo trabalhista, que um brasileiro tornou-se cidadão aos 57 anos, adquirindo só então seu registro de certidão de nascimento e, por conseguinte, a carteira de trabalho, RG, CPF e título de eleitor e ainda obtendo uma moradia.

A história do trabalhador rural Alípio Gaspar da Silva confunde-se com a de milhares de brasileiros que vivem às margens dos direitos que lhe são garantidos pela Constituição Federal. Mas sua inexistência documental tomou outros rumos depois que sua vida entrou para os registros processuais da Justiça do Trabalho em Mato Grosso do Sul.

O primeiro processo envolvendo Alípio data de 25 de setembro de 2007 (RTO - 1222/2007-007-24-00.8). Trata-se de uma consignação de pagamento do patrão contra o empregado, para depósito de valores devidos.

Entenda o caso

O trabalhador realizava diversos serviços em fazendas na região do Quebra Coco, em Terenos. Em 1998, ele pediu ao fazendeiro (autor da primeira ação) para ocupar uma casa de madeira existente perto da sede de sua fazenda.

Em 2006, o trabalhador teve agravado um grave problema cr?nico em uma das suas pernas. O fazendeiro prop?s então ao peão que trabalhasse exclusivamente em sua fazenda, com vínculo de emprego, o que lhe possibilitaria o tratamento de saúde.

O trabalhador informou então que sequer possuía registro de nascimento e que já havia ajuizado ação de registro tardio, no ano de 2005, mas ainda não havia resultado. Em junho de 2007, o empregador optou por encerrar o vínculo de trabalho entre as partes devido a problemas de convivência com a família do trabalhador e pediu que o peão deixasse a fazenda.

O empregado desapareceu por um tempo e ao reaparecer estava com a perna direita amputada. Impedido de trabalhar, o trabalhador tampouco poderia receber benefício previdenciário diante da ausência de seus documentos.

Audiências

Na primeira audiência, marcada para 8 de outubro de 2007, o trabalhador informou a Juíza do Trabalho Dalma Dimante Gouveia, Titular da 7ª Vara do Trabalho de Campo Grande, que possuía sérios problemas de saúde e que era proveniente de Passos (MG). Disse que teria nascido entre 1951 e 1955, apresentou o nome do pai, mas não sabia ao certo o da mãe.

Eu tinha um problema social muito grande nas mãos. Considerando a necessidade que ele tinha de receber uma assistência e eventual aposentadoria por invalidez pelo INSS, determinei que se oficiasse o Cartório de Registro Civil de Passos, para que nos informasse sobre seu registro de nascimento e as Secretarias de Assistência Social dos Municípios de Terenos e Campo Grande para que apresentassem representantes com poder de decisão, exp?s a Juíza Dalma.

Segundo a magistrada, o empregador, em seu direito, não mais o queria em sua fazenda por motivos de problemática convivência com a esposa do peão. Ao mesmo tempo, eu não tinha como jogá-lo na rua, doente, sem emprego e sem documentos, afirmou a juíza.

Em nova audiência, no dia 25 de outubro de 2007, o Diretor do Departamento de Promoção Social do Município de Terenos assumiu o compromisso de efetuar doação de um imóvel residencial de aproximadamente 40 m2, que seria construído pelo Programa de Moradia no Município de Terenos.

Na mesma audiência, o trabalhador apresentou ação trabalhista contra o patrão requerendo verbas rescisórias, reintegração ao serviço, entre outros pedidos, que resultou em imediato acordo com o pagamento líquido de R$ 8 mil e a determinação de que deixaria a fazenda até 15 de novembro de 2007.

A magistrada mandou oficiar ainda o Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente no Município de Terenos, bem como ao Ministério Público Estadual já que o filho do Sr. Alípio, com nove anos, estudava em escola municipal apenas na condição de ouvinte devido ao fato de não ter registro civil. Isso o impossibilitava de exercer a sua cidadania, inclusive para fins de recebimento, pelos pais, de bolsa escola, exp?s.

Somente em 11 de dezembro de 2008, no Município de Terenos, foi lavrado o assento de nascimento de Alípio, datado de 1º de abril de 1951. Em abril de 2009, o trabalhador obteve outros documentos como RG, CPF e título de eleitor. A demora para conseguir a documentação também atrasou a entrega da moradia.

Por diversas vezes precisei solicitar esclarecimentos sobre a efetivação do trabalhador no Programa de Moradia Popular e concretização da doação. Até que determinei a realização de uma audiência junto à Prefeitura Municipal de Terenos, realizada em 6 de dezembro de 2010, quando fui informada que a unidade habitacional, em construção, seria entregue em 2011, o que foi definitivamente realizado no dia 7 de maio deste ano.

Para a Juíza Dalma, a Justiça do Trabalho tem um forte papel social. Tínhamos um processo trabalhista que acabou por resolver a situação social e a cidadania de um trabalhador, afirmou.

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região

Bancário integra auxílio-alimentação à complementação de aposentadoria

Com o entendimento que a natureza salarial do auxílio-alimentação não poderia ser modificada para verba indenizatória mediante acordo coletivo, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Estado do Rio de Janeiro e o Banco Itaú ao pagamento de diferenças salariais e complementação de aposentadoria a um empregado que se sentiu prejudicado com a alteração. 

Em decisão anterior, a Segunda Turma do TST não conheceu do recurso do empregado, com o entendimento que o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) não violou nenhum preceito constitucional ou legal nem contrariou entendimento sumular do Tribunal. Inconformado com essa decisão, o empregado interpôs o recurso de embargos à seção especializada, renovando sua sustentação de que os instrumentos normativos não poderiam alterar a natureza jurídica da verba. 

Diferentemente da decisão turmária, o ministro Augusto César Leite de Carvalho, relator que examinou o recurso do bancário na SDI-1, afirmou que a jurisprudência do TST, fundamentada nas Súmulas 51, item I, e 241 do Tribunal, entende incabível que a parcela que o empregado vinha recebendo por força do contrato de trabalho (portanto, de natureza salarial) seja alterada para verba indenizatória. O relator esclareceu que a superveniência de acordo coletivo ou mesmo de adesão do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) não autorizam a modificação da natureza jurídica do auxílio pago pelo empregador, espontaneamente, desde a contratação do empregado. 

Assim, o relator deu provimento ao recurso para reconhecer a natureza jurídica salarial do auxílio-alimentação pago durante a vigência do contrato de trabalho e deferir a integração da parcela à complementação de aposentadoria, bem como diferenças salariais e seus reflexos em verbas como FGTS, férias, 13º salário e o terço respectivo, gratificações semestrais, horas extras, verbas quitadas quando da rescisão contratual e nos proventos de complementação de aposentadoria vencidos. 

O empregado começou a trabalhar como bancário em dezembro de 1969 no então Banco do Estado do Rio de Janeiro, mais tarde incorporado pelo Grupo Itaú. Em janeiro de 1995, ele se aposentou no cargo de caixa executivo e, em outubro do mesmo ano, ajuizou a reclamação, pleiteando seu direito às verbas trabalhistas agora deferidas. 

A decisão foi por maioria, ficando vencidos os ministros Milton de Moura França, Renato de Lacerda Paiva, João Batista Brito Pereira e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. 

(Mário Correia/CF) 

Processo: E-ED-RR-175900-91.1995.5.01.0010

É possível indenização por dano moral a diferentes núcleos familiares da vítima

A indenização por danos morais paga aos familiares mais próximos de uma vítima de acidente não exclui, automaticamente, a possibilidade de que outros parentes venham a ser indenizados. Esse entendimento, de que pode haver indenização pelo mesmo evento a diferentes núcleos familiares, foi adotado pelo ministro João Otávio de Noronha e confirmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de recurso movido por parentes de um trabalhador cujo núcleo familiar principal já havia sido indenizado. 

A esposa e os três filhos de um dos funcionários mortos no acidente com a plataforma P-36 da Petrobras, em 15 de março de 2001, haviam feito acordo para receber de R$ 1 milhão, a título de indenização por danos morais e materiais. Depois disso, em outra ação, a mãe, os irmãos e o sobrinho do funcionário também pediram indenização. 

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou a indenização, por entender que os parentes mais próximos excluem os mais afastados, e que a empresa não pode ser obrigada a pagar indenização maior por causa do tamanho da família. Segundo o tribunal estadual, a indenização aos outros parentes – mais afastados – está incluída na quantia paga à viúva e aos filhos. 

“O agente causador do dano deve indenizar o fato lesivo que atingiu a família da vítima”, frisou o acórdão do TJRJ, ao considerar descabida a pretensão indenizatória dos demais familiares, pois já teria havido a reparação à família atingida pelas consequências do acidente. O acórdão destacou também o fato de que os outros parentes que reivindicam reparação “nem mesmo residiam na mesma casa do vitimado”. 

Entretanto, a decisão destoa da jurisprudência pacificada pelo STJ. Segundo o ministro João Otávio de Noronha, a indenização recebida por esposa e filhos não impede os pais e outros parentes de vítima fatal de ajuizarem ação indenizatória por danos morais. 

“Não há solidariedade entre os parentes de vítima no que diz respeito à indenização por dano moral”, afirmou o relator, acrescentando que o acordo feito pela Petrobras com o núcleo familiar principal da vítima “não faz desaparecer o direito dos demais à indenização, tendo em vista a independência da relação de parentesco. Possível, portanto, haver o pagamento de indenização a núcleo familiar diverso do principal pelo mesmo evento”. 

O ministro lembrou que “houve somente um fundamento” para a decisão do tribunal fluminense, ou seja, “a impossibilidade de indenizar-se duplamente, pelo mesmo evento danoso, grupo familiar diverso do principal” – e esse fundamento está em conflito com a jurisprudência do STJ. Por isso, em decisão monocrática – confirmada depois pela Quarta Turma –, o relator determinou que o processo retorne à Justiça do Rio de Janeiro para que se analise o cabimento dos pedidos indenizatórios. “Se serão devidos ou não e em que monta é questão a ser tratada pelo juízo de origem, a quem cabe a análise de fatos e provas presentes nos autos”, explicou o ministro. 

REsp 1236987

Por que os Conselhos Regionais (CRM, CRO, CREA) fazem concursos públicos para admitir empregados e a OAB não??

(por Solita Fernandes, membro do Grupo Partilhando)

"Segue explicação da Prof. Fernanda, de D. Adm. do LFG:

Caso da OAB – A história foi a seguinte: a OAB já vinha trilhando um caminho diferenciado desde o seu estatuto. A OAB diz, no seu estatuto que a anuidade não tem natureza tributária, considerando que do não-pagamento não cabe execução fiscal. Será cobrado via execução comum. Consequentemente, já que não tem tributo, aí vem o absurdo, o Tribunal de Contas não precisa controlar. O Supremo já entendia nesse sentido. E já que não é tributo, a contabilidade não precisa ser pública. Então, a OAB já escapava do TC e da contabilidade pública. O estatuto da OAB diz que quem trabalha lá é celetista (art.79). Nesse momento, havia no Brasil, o regime múltiplo, admitindo os dois regimes gerais possíveis. O PGR, então, faz o seguinte raciocínio: “pode até ser celetista, mas tem que ser celetista com concurso público. Esse dispositivo tem que ter uma interpretação conforme.” E o PGR ajuíza uma ADI buscando uma interpretação conforme deste artigo 79, ou seja, que o Supremo batesse o martelo exigindo concurso público dando, assim uma interpretação conforme a esse artigo. O que o STF decidiu? Está na ADI 3026, do STF, cujos fragmentos da ementa do acórdão, publicado no Diário Oficial da União de 29/09/2006, ora se transcreve:

“1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.”

            Fica difícil entender isso porque todas as autarquias estão na Administração Indireta. Se a OAB continua sendo autarquia e não está na Administração Indireta, não dá para entender mais nada. O Supremo diz o que é a autarquia: Categoria ímpar no elenco das pessoas jurídicas existentes no Brasil. E o que é uma categoria ímpar? Publica ou privada? Da autarquia federal, quem julga as causas é a Justiça Federal. E no caso da OAB? É tudo diferente. Se o argumento é de que tem tamanha importância, que tem função constitucional, ela precisava justamente ter regime público, com tudo o que uma administração indireta tem. E não o contrário. Ela hoje só tem os privilégios da autarquia e não as obrigações das autarquias. 

Resumo da ópera: o que está decidido até hoje (o resto são polêmicas doutrinárias e resta esperar), sedimentado na jurisprudência:

·         A anuidade da OAB não possui natureza tributária;

·         A cobrança da anuidade da OAB, via de consequência, é feita através de execução comum;

·         O Tribunal de Contas não controla as contas da OAB;

·         Sua contabilidade não é pública;

·         A OAB não precisa fazer concurso público.

Hoje: os processos da OAB continuam na Justiça Federal, continua tendo prerrogativas de autarquia, mas as obrigações, não.

Consequência da ADI 3026: Os demais Conselhos não querem fazer concurso e passaram a ajuizar ações perante o STF. Logo que a primeira ação foi ajuizada, teve um Conselho, o de Farmácia, que até conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrás, exigindo o concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurança. Nada em definitivo. Na prática: fazem concurso? Não.

Supremo inicia debate sobre prazo de prescrição quanto ao FGTS

O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou nesta quinta-feira (4) julgamento que deverá definir se haverá ou não mudança no prazo de prescrição para o trabalhador reclamar o não recolhimento do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) por empregadores e tomadores de serviço. Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e do próprio Supremo fixam o prazo de 30 anos, mas o ministro Gilmar Mendes propôs hoje uma revisão desse entendimento.

Para ele, a prescrição de 30 anos deve ser substituída pelo prazo previsto no inciso 29 do artigo 7º da Constituição Federal, que fixa o tempo de cinco anos para que trabalhadores urbanos e rurais possam cobrar créditos resultantes das relações de trabalho. O dispositivo prevê ainda que esse prazo de prescrição é de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

A ministra Ellen Gracie acompanhou o ministro Gilmar Mendes, relator da matéria, mas o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Ayres Britto. “Tenho reflexões sobre o tema e quero revê-las. Por isso, peço vênia para obter vista dos autos”, disse.

Revisão de jurisprudência

O ministro Gilmar Mendes explicou que a jurisprudência do Supremo sobre o tema, fixada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 100249, tem mais de 20 anos, é anterior à Constituição 1988 e deve ser revista. Ele ressaltou que essa jurisprudência é consentânea com o disposto na atual Constituição quando determina que o FGTS é um direito de índole social e trabalhista, que não tem caráter tributário.

Mas, segundo ele, o mesmo não ocorre em relação ao prazo prescricional de 30 anos para a propositura das ações relativas ao não pagamento do FGTS, um crédito resultante das relações de trabalho e que, portanto, deve seguir a regra do inciso 29 do artigo 7º da Constituição. “Não obstante a nova ordem constitucional, esta Corte continuou a perfilhar, em ambas as Turmas, a tese da prescrição trintenária”, disse. “Entendo, com a devida vênia de meus pares e daqueles que me precederam nesta Corte, que o tema deve ser revisto à luz do que dispõe a ordem constitucional vigente”, reafirmou.

Para o ministro, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988 não mais subsistem as razões antes invocadas para a adoção do prazo de prescrição de 30 anos.

Modulação

Ao defender a aplicação do prazo de cinco anos previsto no inciso 29 do artigo 7º da Constituição, o ministro Gilmar Mendes declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que fixam o prazo de 30 anos para a prescrição dos créditos de FGTS, ou seja, do parágrafo 5º do artigo 23 da Lei 8.036/90 e do artigo 55 do Decreto 99.684/90.

Mas levando em conta que por mais de 20 anos o STF e o TST mantiveram o prazo de 30 anos, ele propôs uma modulação dos efeitos da decisão como forma de preservar o princípio da segurança jurídica. O ministro sugeriu que os efeitos de inconstitucionalidade das normas somente tenham eficácia para processos ajuizados após a decisão do Supremo sobre o tema. Essa posição também foi adotada pela ministra Ellen Gracie.

A matéria foi levada ao Plenário pelo ministro Gilmar por meio de um Recurso Extraordinário (RE 522897) em que o Estado do Rio Grande do Norte contesta decisão do TST que aplicou a Súmula 95 daquela Corte ao caso de uma trabalhadora. Editada em 1980, essa súmula determina que “é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS”. Apesar de o enunciado ter sido extinto, o prazo prescricional de 30 anos está mantido na redação da Súmula 362, também do TST.

RR/AD

Processos relacionados RE 522897