Repristinação 'x' efeito repristinatório

A despeito da semelhança, são vocábulos com significação diversa.

A repristinação é um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou. Contudo, a repristinação deve ser expressa dada a dicção do artigo 2º , § 3º da LICC:

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Já o efeito repristinatório advém do controle de constitucionalidade. Para compreendê-lo melhor, é necessário explanar brevemente sobre o princípio que lhe dá suporte: o princípio da nulidade do ato inconstitucional.

Para este princípio implícito, extraído do controle difuso de constitucionalidade e acolhido em nosso ordenamento, o ato inconstitucional nasce eivado de nulidade. Não é apenas anulável.

Essa tese é embasada no fato de que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória. E a decisão declaratória apenas reconhece determinada situação, no caso, a nulidade.

Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) não poderia revogar a anterior validamente.

Assim, o efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional (FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. O efeito repristinatório e a declaração de inconstitucionalidade inLeituras complementares de Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade. Salvador: Editora JusPODVIM. 2007. p.151).

A doutrina que afirma que esta teoria vai de encontro à segurança jurídica, de fato, existe. Todavia, a corrente dominante afirma que, se não houvesse tal efeito, existiria uma lacuna legislativa sobre o tema, causando ainda mais insegurança no ordenamento.

Publicado por Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (extraído pelo JusBrasil)

Obs: o efeito repristinatório tem previsão expressa no art. 11, § 2º, da Lei nº 9.868/99 (Lei das ADI e ADC). Veja:

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1^o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2^o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Relativização da coisa julgada

"Relativizar coisa julgada significa afastar a coisa julgada em uma determinada situação, que não admite o uso da ação rescisória.

Quais são os meios para relativizar a coisa julgada? Fundamentalmente, o que se tem admitido é o uso de  uma ação declaratória ou anulatória.

Há também quem admita o mandado de segurança, a exceção de pré-executividade e até mesmo a ação rescisória. Nesse caso da ação rescisória vai se usar a ação rescisória contando-se diferentemente o prazo, que será contado a partir da nova prova e não do trânsito em julgado. Exemplo: vai contar 2 anos a partir do exame do DNA.

Argumentos para relativização da coisa julgada: o primeiro grupo diz que se contrariou a CF então terá a relativização da coisa julgada. O segundo grupo vai dizer que a coisa julgada deve ser relativizada apenas quando contrariar um princípio constitucional mais relevante que ela própria, que é o princípio constitucional fundante. Exemplos: dignidade da pessoa humana, moralidade.

Exemplo1: Pedido de reconhecimento de paternidade, que na época não havia exame de DNA, onde o juiz indeferiu o pedido, transitou em julgado e passou o prazo da rescisória. Dez anos depois faz-se o exame de DNA e se comprova que ele era o pai. Como fica agora? Diante disso, relativiza-se a coisa julgada em razão da dignidade da pessoa humana.

Exemplo 2: Uma desapropriação indireta que depois do trânsito em julgado descobriu-se que quem resolveu o dinheiro não foi o proprietário. Aqui relativiza-se a coisa julgada. Esse segundo grupo trabalha com a proporcionalidade.

O professor afirma que tem dificuldade de usar esses grupos. Há decisões do STJ aplicando o que o segundo grupo defende, ou seja, relativizando a coisa julgada.

Argumentos dos doutrinadores contra a relativização da coisa julgada:

 A relativização pode ser resumida entre o confronto entre a justiça e a segurança

 O professor pergunta, é possível assegurar a justiça em uma decisão? Pode-se assegurar que com o trânsito em julgado se chegou a uma decisão justa? Quem garante que a segunda decisão não será injusta? Ou seja, quando vai parar isso?

 A segurança jurídica é um supra princípio que decorre do estado democrático de direito. Não há estado democrático de direito sem a segurança jurídica.

 Quem é o juiz natural para relativizar? Existe juiz natural para relativizar? Esse é um argumento contra a relativização.

 Temos na história várias relativizações da coisa julgada. Exemplo: na ditadura Vargas, onde se criou um recurso de revista para situações que já haviam transitado em julgado há mais de 2 anos. É um absurdo.

O artigo 475-L § 1º e 741, parágrafo único tem rigorosamente a mesma redação. O 475-L § 1º trata da impugnação e o artigo 741, parágrafo único trata de embargos a execução opostos pela Fazenda Pública.

Esse dispositivo trata da inconstitucionalidade da norma aplicada pela sentença. Ou seja, se por acaso o STF considerar a norma aplicada pela sentença inconstitucional então o título é inexigível. Exemplo: o juiz profere uma sentença e com base em uma lei condena o réu a pagar x reais. Posteriormente vem o STF e declara que essa lei é inconstitucional. Dessa forma, o título se torna inexigível porque foi baseada em uma lei que foi posteriormente declarada inconstitucional.

Restam duas perguntas em que há divergência na doutrina e na jurisprudência:

 A decisão do STF deve ser proferida em controle concentrado? Ou tanto faz, podendo ser proferida em controle concentrado ou difuso? Há quem entenda que só no caso de controle concentrado (ADI, ADPF) é que pode se aplicar esse dispositivo. O professor acha que é só controle concentrado, mas admite controle difuso em dois casos: quando houver suspensão do senado ou quando houver súmula vinculante.

 A decisão do STF deve ser anterior ao trânsito em julgado? Ou essa decisão pode ser tanto anterior como posterior ao trânsito em julgado? O título só vai ser tornado inexigível se a decisão do STF for anterior? Há quem entenda que a decisão do STF tem que ser anterior ao trânsito em julgado, só assim o título se torna inexigível. Mas, há quem entenda que a decisão do STF pode ser posterior ao trânsito em julgado, afastando a coisa julgada, ou seja, relativizando a coisa julgada para tornar o título inexigível. O professor entende que a decisão tem que ser anterior, porque senão abala a segurança jurídica, ele entende que sem ação rescisória não se pode tornar inexigível um título com base em uma decisão do STF posterior ao trânsito em julgado."

Abstrativização do controle difuso de constitucionalidade

(trecho de artigo de Lenio Streck):

http://www.buscaleg is.ufsc.br/ revistas/ index.php/ buscalegis/ article/view/ 17960/17524

 

         "A recente polêmica que vem sendo travada no Supremo Tribunal Federal a partir da Reclamação 4335-5/AC, cujo relator é o Ministro Gilmar Mendes, não fará da decisão que vier a ser tomada, com certeza, apenas mais um importante julgado.¹ Mais que isso: ao final dos debates entre os Ministros daquela Corte, poder-se-á chegar, de acordo com o rumo que a votação tem prometido até o momento, a uma nova concepção, não somente do controle da constitucionalidade no Brasil, mas também de poder constituinte, de equilíbrio entre os Poderes da República e de sistema federativo. Isto porque a questão está ancorada em dois pontos: primeiro, o caminho para a decisão que equipara os efeitos do controle difuso aos do controle concentrado, que só pode ser feito a partir do que – nos votos – foi denominado de “mutação constitucional”, que consistiu, na verdade, não a atribuição de uma (nova) norma a um texto (Sinngebung), mas, sim a substituição de um texto por outro texto (construído pelo Supremo Tribunal Federal); o segundo ponto é saber se é possível atribuir efeito erga omnes e vinculante às decisões emanadas do controle difuso, dispensando- se a participação do Senado Federal ou transformando-o em uma espécie de diário oficial do Supremo Tribunal Federal em tais questões."

O artigo disponibilizado no link acima, na sua parte que fala da "Fundamentação e coisa julgada",  trata de outro ponto interessante sobre o controle de constitucionalidade, que é a transcendência dos motivos determinantes da sentença em controle concentrado de constitucionalidade.

Vejam:

 

3. Fundamentação e coisa julgada

Foi explicitado que a única parte da sentença abrangida pelo manto da coisa julgada é o dispositivo, que passa a reger o caso concreto submetido à apreciação da jurisdição. Mas, em se tratando de demandas de controle de constitucionalidade, tal entendimento pode implicar a perpetuação de inconstitucionalidades já devidamente reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Para solucionar tal questão, a doutrina e a jurisprudência do Pretório Excelso sugerem sejam separados os fundamentos da decisão em duas espécies: a)Os motivos determinantes da deliberação (ratio decidendi ou tragende Gründe), os quais incluem as principais razões jurídicas pelas quais se concluiu pela (in)validade de determinado dispositivo. E, b)os motivos secundários (obter dictum), ditos apenas de passagem para embasar as teses principais, esclarecer os assuntos tratados ou delimitar as especificidades do caso julgado. Assim, somente os primeiros (fundamentos determinantes) é que, ao lado do dispositivo, também estão abrangidos pela coisa julgada e, por esta mesma razão, também possuem a eficácia vinculante prevista no art. 102, § 2º, da CRFB.

Esclarecendo a questão, Pedro Lenza leciona que "há de se observar, contudo, a distinção entre ratio decidendi e obter dictum. Obter Dictum (‘coisa dita de passagem’) são comentários laterais, que não influem na decisão, sendo perfeitamente dispensáveis. Portanto, não vinculam para fora do processo. Por outro lado, a ratio decidendi é a fundamentação essencial que ensejou aquele determinado resultado da ação. Nessa hipótese, o STF vem entendendo que a ‘razão da decisão’ passa a vincular outros julgamentos" (in Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 171).

Luís Roberto Barroso, ao tratar especificamente da teoria da transcendência dos motivos determinantes, afirma que, "por essa linha de entendimento, tem sido reconhecida eficácia vinculante não apenas à parte dispositiva do julgado, mas também aos próprios fundamentos que embasaram a decisão. Em outras palavras: juízes e tribunais devem acatamento não apenas à conclusão do acórdão, mas igualmente às razões de decidir" (in O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 184).

O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, afirma que, "proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os Tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado" (in O efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 13 set. 2008).

O Professor Roger Stiefelmann Leal justifica a importância dos efeitos transcendentes dos motivos determinantes na jurisdição constitucional, ao comentar que, "ante a recalcitrância dos demais poderes, sobretudo mediante alteração material dos atos e condutas declarados inconstitucionais, é possível constatar certa insuficiência na eficácia das decisões proferidas pelos órgãos de jurisdição constitucional. A limitação da autoridade da decisão apenas à sua parte dispositiva, a exemplo do que ocorre com as demais decisões jurisdicionais, não observa tais implicações. Em regra, essa parte do julgado cinge-se, no máximo, a declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado ato normativo. [...] A imposição da ratio decidendi que presidiu a decisão aos demais poderes teria como efeito normativo necessário a proibição do uso do expediente da reiteração do comportamento julgado inconstitucional, bem como a obrigação de eliminar os demais atos que encerram o mesmo vício apontado" (in O Efeito Vinculante na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 112/113).

Cabe mencionar os seguintes julgados que confirmam a transcendência dos motivos determinantes: Reclamação 2.363 relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, Reclamação 4.692 relatada pelo Ministro Cezar Peluso, Reclamação 4.416 relatada pelo Ministro Celso de Mello e Reclamação 5.389 relatada pela Ministra Cármen Lúcia, dentre outros.

Adotando-se tal entendimento, os órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário, exatamente por estarem abrangidos pela força vinculante do art. 102, § 2º, da Carta da República, não podem aplicar norma que, da mesma forma que a já declarada inconstitucional pela Suprema Corte, igualmente atenta contra o preceito fundamental indicado na fundamentação (motivos determinantes) exposta pelo Pretório Excelso, ainda que não integre o dispositivo do acórdão, sob pena de viabilizar o emprego da reclamação, na forma dos arts. 13 a 18 da Lei 8.038/1990.

Por derradeiro, cabe esclarecer que, com relação ao controle difuso de inconstitucionalidade, em que a incompatibilidade da legislação infraconstitucional perante a Carta Magna é aferida incidentalmente como questão prejudicial (incidenter tantum), ainda não está pacificada a possibilidade de aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes. Isto porque, nestes casos a Corte Máxima deve comunicar a decisão ao Senado, a quem cabe suprimir o texto reconhecido como inconstitucional, conforme preceitua o art. 52, X, da CRFB.

Neste particular, Pedro Lenza menciona que "na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF não produz efeito vinculante, parece que somente mediante necessária reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e a regra do art. 97) é que seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova tendência – repita-se, bastante ‘atraente’- da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso, com caráter vinculante" (in Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 156).

Portanto, conforme já mencionado em breve passagem anterior pelo tema, "em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a eficácia vinculante das deliberações não cinge-se somente à parte dispositiva do julgado, mas abrange também os próprios fundamentos determinantes da decisão" (Orlando Luiz Zanon Junior. Questões Pacíficas e Temas Controvertidos sobre o Controle Concentrado de Constitucionalidade. Jus Navigandi. nº 1.238. Disponível em <www.jus.com.br>. Acesso em 21.11.2006. Revista da AGU. Nº 11. Dezembro de 2006; grifou-se). 

Aulas de controle de constitucionalidade (pelo Min. Gilmar Mendes)

Extraímos do site Youtube as aulas sobre controle de constitucionalidade proferidas pelo Min. Gilmar Mendes no programa Saber Direito da TV Justiça.

São cinco aulas ao todo, divididas em seis vídeos, com uma exposição rica, consistente e exaustiva sobre o tema do controle de constitucionalidade.

Acessem todos os seis vídeos a partir do link que segue abaixo:

http://www.youtube.com/playlist?p=0666464879DE354C

Teoria da transcendência faz decisões serem vinculantes

POR RAVÊNIA MÁRCIA DE OLIVEIRA LEITE

Para entender a teoria da transcendência dos motivos determinantes deve-se observar a diferença entre ratio decidendi e obter dictum. O segundo termo refere-se a comentários adjacentes, os quais não influem na decisão, ou seja, não geram efeitos extra processuais. Por outro lado, o primeiro termo, refere-se aos motivos que fundamentam a decisão, acarretando determinada sentença.

Dessa forma, conforme a teoria da transcendência dos motivos determinantes observa-se que a ratio decidendi passa a vincular outros julgamentos.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, decidiu que a eficácia vinculante das deliberações não se aplica tão somente à parte dispositiva do julgado, mas abrange também os próprios fundamentos determinantes da decisão (ratio decidendi).

Tradicionalmente, somente a parte dispositiva das decisões interlocutórias, das sentenças e das deliberações colegiadas é que são abrangidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada, possuindo força vinculante sobre os litigantes e, eventualmente, sobre terceiros, no caso de previsão normativa de efeitos contra todos (erga omnes), a exemplo das sentenças proferidas em ações civis públicas.

O fenômeno da transcendência basicamente consiste no reconhecimento da eficácia que transcende o caso singular, não se limitando à parte dispositiva da decisão, de modo a se aplicar aos próprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declaração de inconstitucionalidade.

Significa que, na prática, os fundamentos da decisão do STF — a ratio decidendi— em sede de controle concreto ou abstrato de constitucionalidade vinculam o Poder Judiciário e Administração Pública à sua observância

Recentemente, o ministro Celso de Mello abriu uma exceção ao entendimento tradicional, alhures mencionado, ao conferir efeitos vinculantes inclusive para os fundamentos determinantes das deliberações da Corte Suprema, em se tratando de demandas de fiscalização abstrata.

Tal alteração na compreensão dos efeitos das decisões em controle de constitucionalidade apresenta-se como solução necessária à preservação a força normativa da Constituição, que resulta da indiscutível supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais.

Ademais, no mesmo sentido, verifica-se a tese no voto do ministro Gilmar Mendes, na Reclamação 2.363/PA, defendendo o caráter transcendente e vinculante dos fundamentos determinantes de decisão do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“a aplicação dos fundamentos determinantes de um leading case em hipóteses semelhantes tem-se verificado, entre nós, até mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precário, pude constatar que muitos juízes desta Corte têm, constantemente, aplicado em caso de declaração de inconstitucionalidade o precedente fixado a situações idênticas reproduzidas em leis de outros municípios. Tendo em vista o disposto no ‘caput’ e § 1º-A do artigo 557 do Código de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vêm aplicando tese fixada. A Transcendência dos Motivos Determinantes e a Força Normativa da Constituição em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinário sob exame.”

Assim, o Supremo Tribunal Federal entende que o efeito vinculante das decisões proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade apresenta eficácia que transcende o caso singular, não se limitando à parte dispositiva da decisão, de modo a se aplicar às razões determinantes da decisão proferida em controle concreto, bem como, em controle abstrato de constitucionalidade. Significa que, na prática, os fundamentos da decisão do STF – a ratio decidendi – vinculam o Poder Judiciário e Administração Pública à sua observância.