quarta-feira, 11 de janeiro de 2012

Anotações após a edição da Lei nº 12.506/2011 - Aviso Prévio Proporcional

Galera, vou reunir aqui algumas anotações sobre a lei do aviso prévio, mas apenas os pontos mais críticos. O basicão é lição de casa, né. Vamos ver se encontramos mais polêmicas pra quando reunirmos o grupo e daí vamos acrescentando, blz!


Li os artigos do Mallet e do Irani Ferrari/Melchiades Martins na LTr. O Mallet apenas cita a polêmica de aplicação do aviso prévio proporcional a fração de um ano e a do momento de início de incidência da contagem do aviso proporcional (polêmica da prova de Cuiabá). Não entrou nesses assuntos. Se tiverem algo, mandem!


Do que li, tirei o seguinte:

Natureza do aviso prévio:
  • Se trabalhado, pacífico que é SALARIAL;
  • Se indenizado, o TST é firme na natureza REMUNERATÓRIA.
O TST vai pela natureza REMUNERATÓRIA do AP, mas cabe lembrar que:
  • Há incidência de FGTS; 
  • Conta-se o tempo de serviço para efeitos previdenciários; e
  • Há incidência de contribuição previdenciária a partir do Decreto nº 6.727/2009, que alterou o Decreto nº 3.048/99, para revogar a norma que excluía a incidência de contrib. previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

Mesmo assim, o TST é forte em AFASTAR a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

O art. 487 da CLT (aviso prévio) alude ao princípio da reciprocidade (empregado e empregador se sujeitam a essa reciprocidade na dação do aviso).

No entanto, esse princípio da reciprocidade tem aplicação apenas para o aviso prévio básico (30 dias) e não ao proporcional (3 dias por ano trabalhado) criado pela Lei nº 12.506/2011.

A norma da CF relativa ao aviso prévio (art. 7º, XXI) representa norma de EFICÁCIA CONTIDA/LIMITADA (há dois entendimentos), daí porque a necessidade de lei regulamentadora, como de fato ocorreu com a Lei nº 12.506/2011 (posição firme do STF).

Eficácia temporal da Lei nº 12.506/2011:
  • A Lei nº 12.506/2011 não retroage aos contratos de trabalho já extintos ao tempo de sua vigência (tempus regit actum);
  • Para relações iniciadas após a sua vigência, nenhuma dúvida pela aplicação;
  • Quanto às relações em curso na data de vigência da nova lei, aplica-se de igual forma. Atentem para um interessante fundamento: o art. 912 da CLT;
  • Art. 912 - Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.

10 comentários:

  1. Muito bom! Já dá pra uma pergunta sobre o tema na segunda fase, desde que devidamente acrescido de termos "rolhas".

    Abr

    Tuti

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  2. Maurício, não seria "norma de eficácia LIMITADA" ao invés de "CONTIDA"?

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    1. Anônimo, você está certo, pois a norma do art. 7º, XXI da CF é uma norma de eficácia LIMITADA, dependente de regulamentação por lei. Perdoe o equívoco.

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    2. Mas é preciso ressaltar que parte da doutrina defende ser uma norma de eficácia contida, no sentido de que o legislador constitucional delegou ao legislador infraconstitucional a tarefa de restringir o alcance pleno da norma do art. 7º, XXI, da CF/88. Essa corrente sustenta que a teoria de José Afonso da Silva vai exatamente nesse sentido.
      Fica em pé a divergência.

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  3. Grande Maurício!
    Acredito que o principal problema reside naqueles casos em que o aviso prévio indenizado ou trabalhado iniciou-se antes e terminou depois da vigência da nova lei (ex.: o empregado foi comunidado sobre a dispensa em 05/10/11).
    Posso estar enganado, mas, apesar de o aviso prévio integrar o contrato, parece-me que seria aplicável a legislação anterior, pois era a norma aplicável na data da comunicação, ainda que seus efeitos sejam ulteriores.
    Sei que há também quem entenda de modo diverso. Abs.

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    1. Faaaala Mineirim!
      Eu penso com você, se a denúncia do contrato foi dada antes da vigência, de pouco importa se o aviso prévio vai terminar após a vigência da Lei nº 12.506/2011.
      Mas, pensando na técnica jurídica, não é o AP que consuma a relação. O AP tem o efeito de denúncia/aviso de que a relação empregatícia vai ser rescindida.
      Olhando por esse lado, poderia sustentar que o art. 912 da CLT autoriza que a Lei nº 12.506/2011 se aplique ao aviso prévio em curso.
      Talvez o entendimento do 'tempus regit actum' tenha maior aceitação para o AP INDENIZADO, pois a relação pode vir a acabar antes da vigência da nova lei.

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    2. Fui dar uma lida em artigos recentes de Amauri Mascaro e Sérgio Pinto Martins...tem posicionamento pra todo gosto, inclusive de que a contagem do AP proporcional da nova Lei nº 12.506/2011 não pode alcançar os períodos anteriores à sua vigência, sob pena de retroatividade (A.M.N.).
      Não há pacificação sequer com relação à data de término do contrato de trabalho, se ocorreria na data da denúncia ou ao final do AP, trabalhado ou indenizado.
      É ler cada um dos artigos e pirar total!!

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  4. dr mauricio, sabe me informar se existe algum artigo do sergio pinto martins sobre a nova lei?

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