quinta-feira, 22 de março de 2012

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TRT-MG culpa Estado em caso de sequestro e isenta a empregadora

Uma decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 3ª Região responsabilizou o Estado de Minas Gerais pelo sequestro sofrido por um ex-funcionário da empresa Embraforte Transportes de Valores. 

Em 2010, o trabalhador voltava para casa quando foi sequestrado e levado para um sítio juntamente com sua esposa e filho. Ele foi obrigado a voltar à empresa e desativar o sistema de alarme, possibilitando aos assaltantes levarem R$ 45 milhões. 

Após o episódio, o segurança entrou na Justiça do Trabalho com uma ação de rescisão indireta de trabalho, assim como um pedido por danos morais pelo trauma sofrido com a ação dos assaltantes. O ex-empregado teve o pedido aceito pela 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. A empresa recorreu para o TRT e conseguiu reverter a decisão. 

Segundo entendimento do tribunal, cabe ao Estado a responsabilidade pela segurança pública, conforme artigo 144 da Constituição. Pela decisão, a Embraforte não deve arcar com os danos morais. A rescisão indireta também não foi aceita pela Corte. 

O TRT também considerou que o fato de a função de vigilante ser perigosa exime a empresa de culpa no sequestro. De acordo com a advogada Arnatriz Nogueira, que representa a Embraforte na ação, do Guimarães e Vieira de Mello Advogados, o funcionário recebia adicional pelo risco da atividade. 

A advogada Juliana Bracks, do Latgé, Mathias, Bracks & Advogados Associados, afirma que os tribunais têm analisado se há reincidência nos assaltos ou sequestros para decidir se a culpa seria da empresa ou do Estado em ações similares a essa. "Se uma farmácia, por exemplo, foi assaltada dez vezes, ela deveria ter tomado providências para garantir a segurança de seus funcionários", exemplifica. 

O advogado Diego Bride, do Nogueira da Rocha Advogados, concorda com a decisão do TRT. "Não há culpa da empresa nesse caso, o que aconteceria, por exemplo, se ela não disponibilizasse equipamentos de proteção aos funcionários", afirma. 

A advogada Fabíola Keller, que defende o empregado na ação, afirma que o TRT está equivocado. "Ficou comprovado que o funcionário foi sequestrado porque era o técnico que fazia a manutenção na rede de segurança da empresa, e somente ele poderia acessá-la", diz. A advogada afirma que vai recorrer da decisão para o Tribunal Superior do Trabalho (TST). 

CNJ criará BANCO NACIONAL DE FALÊNCIAS sob a coordenação do TST

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) anunciou ontem a criação de um Banco Nacional de Falências. A ideia é centralizar, sob a coordenação do Tribunal Superior do Trabalho (TST), as informações de companhias em processo falimentar ou em recuperação judicial. Com isso, pretende-se reduzir os frequentes erros em cálculos de créditos trabalhistas de empresas nessas situações. 

Hoje, de acordo com o juiz da 1ª Vara de Falências de São Paulo, Daniel Carnio Costa, 90% dos cálculos iniciais em ações contra empresas em falência no Estado tiveram que ser refeitos, onerando o processo e atrasando o pagamento de verbas trabalhistas. O desencontro de informações permite, por exemplo, que se continue cobrando erroneamente juros de mora de massa falida, situação não prevista em lei. 

O Banco Nacional de Falências será alimentado, inicialmente, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP). Em um projeto-piloto, reunirá eletronicamente informações básicas das companhias em processo falimentar ou em recuperação judicial. Serão informados a data de decretação da falência, do deferimento ou extinção da recuperação judicial, bem como nome e CNPJ das empresas. 

Com o banco de dados, de acordo com a corregedora nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, haverá uma comunicação direta entre o juiz da falência e o juiz trabalhista. "Será comunicado o valor líquido que está separado na falência para atender aos créditos trabalhistas", disse ontem a ministra durante o lançamento da ferramenta em Brasília. 

STJ publica novo acórdão de IR sobre juros de mora - conflito com entendimento já firmado em julgamento de RECURSO REPETITIVO

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou ontem acórdão que permite uma interpretação mais restrita sobre a possibilidade de os contribuintes serem tributados com Imposto de Renda (IR) sobre juros de mora em ações trabalhistas. A ementa divulgada pela Corte estabelece que a não incidência do IR vale apenas para os juros de mora em verbas trabalhistas que tenham caráter indenizatório, como abono de férias, aviso prévio e multa sobre o FGTS. 

O julgamento foi resultado de um recurso da Fazenda Nacional em um novo processo sobre o tema. A intenção era deixar clara a legalidade ou não da cobrança do imposto sobre juros de mora nessas ações - aplicados para compensar o atraso no pagamento de dívidas trabalhistas. O processo foi relatado pelo ministro Benedito Gonçalves. A publicação de ontem poderia pacificar a discussão. No entanto, depois de questionamentos da Fazenda, desta vez são advogados de contribuintes que contestam o teor da ementa. 

Para o advogado Carlos Golgo, a redação contraria entendimento firmado pela Corte em setembro, ao julgar um recurso repetitivo sobre o mesmo tema. "A nova ementa sobre natureza indenizatória das verbas trabalhistas está contraditória em relação aos votos anteriores. O caso julgado como repetitivo diz que não incide IR sobre juros de mora de verbas trabalhistas, independentemente de a verba principal ser tributada ou não", afirma Golgo, que atuou na defesa do trabalhador no julgamento do ano passado. Como a questão naquela época foi julgada por meio de um recurso repetitivo, a decisão serviria de orientação para os demais tribunais do país. Procurada pelo Valor, a Fazenda Nacional não quis se pronunciar sobre o teor do acórdão do STJ. 

A 1ª Seção do tribunal julgou em setembro o recurso de um contribuinte e decidiu, de forma ampla, que não incidiria IR sobre juros de mora de ações trabalhistas. Por não ter delimitado a natureza da discussão - se indenizatórias ou remuneratórias -, advogados consideraram que a decisão englobaria todas as verbas, entendimento questionado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). 

Considerando os últimos julgamentos, a Fazenda entendeu que a Corte havia tomado decisões contraditórias, ora classificando os juros de mora como fator de crescimento patrimonial, ora apenas como indenização ao contribuinte pela demora no pagamento da dívida. Por esse motivo, recorreu ao tribunal para que os ministros esclarecessem a abrangência da decisão em relação ao universo de ações trabalhistas cujos juros de mora poderiam sofrer incidência de IR. 

"A 1ª Seção (...) fixou orientação no sentido de que é inexigível o Imposto de Renda sobre os juros de mora decorrentes do pagamento a destempo de verbas trabalhistas de natureza indenizatória, oriundas de condenação judicial", diz a ementa publicada ontem pelo STJ 

De acordo com o tribunal superior, a não incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora se aplicaria às verbas trabalhistas indenizatórias porque os recursos a serem pagos ao contribuinte nesses casos não representariam um acréscimo patrimonial, mas uma reparação pela demora no pagamento da dívida. 

Aprovada prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho (acompanhe abaixo informação passada por Alberto Pereira sobre retirada definitiva de pauta do respectivo projeto de lei)

Atualização:



Esse Projeto e Lei do Senado recebeu o nº 39/2007 e não 37/2009. Cumpre destacar que, em 30/05/2012 foi publicada não a aprovação do projeto, mas sim a sua retirada definitiva de pauta e respectivo trâmite (Diário do Senado Federal pág. 22159, requerimento nº 388/2012). Dessa forma a imprescritibilidade do processo trabalhista continua em vigor segundo a súmula 114-TST

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal aprovou, hoje (ontem, 21/03/2012), o Projeto de Lei do Senado nº 37/2009, de autoria do Senador Álvaro Dias, que dispõe sobre a aplicação da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho.

O texto prevê que quando, por responsabilidade exclusiva do exequente, não for dado impulso à execução pelo prazo de um ano, determinará o juiz o arquivamento dos autos e, uma vez decorridos cinco anos desta decisão, sem que tenha ocorrido fato novo, o juiz poderá, ouvidos o exequente e o Ministério Público do Trabalho, decretar a prescrição do crédito.

Entretanto, o parecer aprovado do relator, Senador Armando Monteiro, com os votos contrários dos Senadores Álvaro Dias, Pedro Taques, Ricardo Ferraço, Aécio Neves, Aloysio Nunes e Eduardo Suplicy, dispõe que quando o exequente, por 2 (dois) anos, não praticar ato de responsabilidade exclusivamente sua, do qual dependa a continuidade da execução, o juiz poderá, ouvido o Ministério Público do Trabalho, decretar a prescrição intercorrente.

A grande quantidade de votos contrários à matéria se deu em razão da apresentação de um ofício do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro João Oreste Dalazen, informando aos Senadores sobre a contrariedade do texto proposto em relação à Súmula nº 114 do TST, a qual dispõe que a prescrição intercorrente não se aplica na Justiça do Trabalho. O Presidente do TST ressaltou, ainda, que, em sendo o projeto aprovado naquela comissão, o mais adequado seria um prazo de 5 anos para a decretação da prescrição intercorrente, de forma a atender aos preceitos constitucionais e também para manter uma simetria com relação ao prazo estabelecido na Lei de Execução Fiscal.

O Senador Pedro Taques ressaltou a divergência existente entre a jurisprudência de alguns Tribunais Regionais do Trabalho, que aplicam o prazo bienal e a posição defendida pelo TST. Destacou, ainda, que um prazo de 5 anos seria mais benéfico aos trabalhadores.

O Senador Álvaro Dias, autor da proposta, após leitura do ofício do TST, em sessão, em virtude do encerramento da votação, se comprometeu em adequar a prescrição intercorrente ao prazo quinquenal quando a matéria for à apreciação na Comissão de Assuntos Sociais do Senado, na qual tramitará em caráter terminativo.

terça-feira, 20 de março de 2012

Troca de favores excepciona aplicação da Súmula nº 357 do TST (há questionamento dessa Súmula dentro da Corte)

Em acórdão da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a desembargadora Maria Doralice Novaes entendeu que a troca de favores constitui-se como uma das causas que excepcionam a aplicação do teor da Súmula nº 357 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual “Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.” 

A desembargadora justificou seu entendimento afirmando que, nos casos em que o autor de uma reclamação trabalhista tenha funcionado como testemunha em outro processo, esse ajuizado pela sua própria testemunha, e ambos contra a mesma empregadora, fica claramente caracterizada a troca de favores. 

Dessa forma, nenhum dos dois apresenta isenção de ânimo para depor, “tampouco falta de interesse da testemunha no deslinde da demanda”. 

O teor da Súmula nº 357 vem sendo questionado por muitas decisões de lavra dos próprios ministros do TST, tais como Ives Gandra Martins, Kátia Magalhães Arruda e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. As decisões desses ministros foram, inclusive, transcritas no corpo do acórdão analisado pela turma. 

Com esse entendimento, foi acatada a tese da empregadora para que as declarações da única testemunha do reclamante fossem desconsideradas, por unanimidade de votos. 

Processo: 01330003320065020446 – RO

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

quinta-feira, 15 de março de 2012

NOVIDADE: Informativos do TST a partir de março de 2012

Foi lançado neste mês de março de 2012 o sistema de informativos do TST. 
Segue abaixo o link para a novidade de estudos da jurisprudência deste Tribunal:

http://www.tst.jus.br/informativo-tst

STJ - Prescrição para ação sobre doença profissional começa a partir da ciência da incapacidade

Auto-texto para estudo

" ...

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento de que o marco inicial da prescrição nas ações de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade para o trabalho (Súmula 278 do STJ). Observou, ainda, que, embora a ação tenha sido ajuizada já na vigência da Emenda Constitucional 45/2004, que estabeleceu a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações desse tipo, o dano ocorreu antes de sua edição – o que poderia suscitar dúvidas quanto à prescrição aplicável, cível ou trabalhista. "Por força dos princípios da segurança e da proteção, que orienta toda a interpretação do Direito do Trabalho, a modificação da competência não poderia surpreender o empregado com a aplicação de novo prazo prescricional, reduzido, à sua pretensão"
Processo: RR-85200-19.2006.5.22.0101 

STJ - Depósito recursal trabalhista - Competência do juízo da falência para determinar a destinação de seu numerário

A Turma entendeu que a movimentação das contas de depósito recursal trabalhista regidas pelo art. 899, §§ 1º a 7º, da CLT é da alçada exclusiva do juízo laboral e que ele não detém autonomia para dispor dos depósitos recursais efetivados por empresa cuja quebra venha a ser decretada. A destinação do numerário, inclusive em observância da par conditio creditorum, há de ser dada pelo juízo universal da falência. Assim, o acesso aos depósitos realizados nas contas recursais trabalhistas não se dá de forma direta, mas mediante expedição de ofício ao respectivo juízo laboral para que, oportunamente – isto é, após o trânsito em julgado da reclamação trabalhista –, transfira o valor consignado para conta judicial à disposição do juízo falimentar, essa sim de sua livre movimentação. RMS 32.864-SP, Min. Rel. Nancy Andrighi, julgado em 28/2/2012. 

STJ - Plano de saúde - garantia a empregado dispensado sem justa causa

O cerne da quaestio é saber se o recorrido (ex-empregado bancário) faz jus ao direito de permanecer no plano de saúde que possuía no momento da demissão sem justa causa com as mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência de seu contrato laboral, bem como se há delimitação de tempo para essa permanência. 
O art. 30 da Lei n. 9.656/1998 confere tal direito após o término do vínculo empregatício, desde que o empregado assuma o pagamento integral da contribuição. In casu, o recorrido despenderia pelo pagamento integral o valor total de R$ 276,68. Mas, com a alteração unilateral do plano pela recorrente (caixa de assistência dos funcionários do banco) e o argumento de que, nos termos do seu estatuto, só é possível a manutenção no Plano Associado enquanto perdurar o vínculo empregatício do titular com o banco, o recorrido foi obrigado a aderir a plano mais oneroso (no valor de R$ 592,92) e menos benéfico, com limitações ao atendimento de seus dependentes. 
Assim, a recorrente faltou com os deveres anexos, instrumentais, secundários ou acessórios que se revelam como uma das faces de operatividade do princípio da boa-fé objetiva, notadamente os de lealdade, de não agravar a situação do parceiro contratual, esclarecimento, informação e consideração para com os legítimos interesses dele. Além do mais, a legislação (arts. 6º, III, IV, V, 46, 51, I, IV, XV, §§ 1º e 2º, do CDC e 16, IX, da Lei n. 9.656/1998) impõe o reconhecimento do direito do recorrido de permanecer no plano de saúde em que se enquadrava com iguais condições e cobertura assistencial, no período subsequente ao rompimento de seu vínculo empregatício com o banco. 
Porém, como o § 1º do art. 30 da Lei n. 9.656/1998 impõe a manutenção do ex-empregado como beneficiário do plano de saúde contanto que assuma o pagamento integral, pelo período máximo de 24 meses e, no caso, por força de antecipação dos efeitos da tutela, o recorrido permaneceu no Plano Associado desde 2003, não pode mais ser imposto à recorrente a manutenção do recorrido naquele plano. 
Prosseguindo o julgamento, com essas e outras fundamentações, a Turma deu parcial provimento ao recurso apenas para reconhecer que a manutenção do recorrido naquele plano não pode ser imposta à recorrente, pois vencido o prazo fixado em lei. Quanto aos demais pontos, manteve o acórdão a quo, inclusive os ônus sucumbenciais. Precedentes citados: REsp 820.379-DF, DJ 6/8/2007, e REsp 1.078.991-DF, DJe 16/6/2009. REsp 925.313-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/3/2012.

quarta-feira, 14 de março de 2012

MRV - Dumping social - Representação do MPT no CADE


O Ministério Público do Trabalho apresentou à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça uma representação contra a empresa de construção civil MRV Engenharia, por prática de infração da ordem econômica pela supressão “em larga escala” de direitos trabalhistas. A petição deverá ser julgada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

 A representação, com 115 folhas, relaciona grande quantidade de infrações à legislação trabalhista praticada pela empresa em diversos estados, incluindo São Paulo, Paraná, Minas Gerais, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Espírito Santo. A petição analisa, também, o enorme crescimento do número de ações na Justiça do Trabalho e de procedimentos de investigação em face da empresa nos últimos anos.

 Segundo o Ministério Público do Trabalho, o prejuízo não seria apenas aos trabalhadores, mas também às empresas concorrentes, aos consumidores e à ordem econômica como um todo.

 Com as infrações em massa a MRV estaria mantendo, de forma abusiva, custos mais baixos e lucratividade maior que as demais empresas do setor. Agindo dessa forma, a MRV teria conseguido, em poucos anos, ultrapassar concorrentes e atingir o primeiro lugar no segmento de mercado em que atua.

 De acordo com Rafael de Araújo Gomes, procurador do Trabalho que assina a representação, “a prática de sonegar em larga escala direitos trabalhistas básicos e fundamentais vem sendo cometida de forma sistemática pela MRV há diversos anos, em todas as partes do país onde a empresa esteja presente, com destaque para as seguintes condutas ilícitas: submissão de trabalhadores a condições degradantes, análogas às de escravo; aliciamento de trabalhadores; celebração de terceirizações fraudulentas; violação das normas de saúde e segurança no trabalho, com a exposição diária de dezenas de milhares de trabalhadores a risco sério e imediato, inclusive de morte”.

 O MPT afirma, ainda, que “simultaneamente a uma verdadeira explosão da quantidade de problemas trabalhistas por ela gerados, vem a MRV obtendo sucesso em converter a economia obtida com custos trabalhistas em uma vantagem competitiva, em detrimento aos trabalhadores e à concorrência”.

 A representação do Ministério Público do Trabalho é a primeira do gênero a ser submetida ao CADE. Caso a MRV venha a ser condenada pelo Conselho, poderá receber multa de até 30% do faturamento bruto da empresa em 2011, entre outras penas.

 Sobre o CADE

 O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça que tem por finalidade fiscalizar, prevenir e reprimir abusos de poder econômico. É o CADE que julga administrativamente casos de fusões de empresas, formação de cartel e infrações da ordem econômica.

 Fonte: Procuradoria Regional do Trabalho 15ª Região Campinas, 12.03.2012 

terça-feira, 13 de março de 2012

Descanso a mulheres antes do trabalho extraordinário tem REPERCUSSÃO GERAL

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário (RE) 658312, no qual uma rede de supermercados de Santa Catarina questiona a constitucionalidade de direito trabalhista assegurado somente às mulheres pelo artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – um período de descanso de 15 minutos antes do início de trabalho extraordinário, em caso de prorrogação da jornada de trabalho. O empregador sustenta que o benefício afronta a isonomia entre homens e mulheres prevista na Constituição.

A empresa recorreu ao STF da decisão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que aplicou ao processo a jurisprudência pacífica da Corte trabalhista de que o dispositivo celetista em questão não suscita mais discussão acerca de sua constitucionalidade, depois que o Pleno do TST decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição de 1988 (no Recurso de Revista 1.540/2005-046-12-00.5).

A empresa sustenta que o direito trabalhista necessita ser discutido à luz do princípio constitucional da isonomia, “haja vista que não pode ser admitida a diferenciação apenas em razão do sexo, sob pena de se estimular a diferenciação no trabalho entre iguais”. No RE, a defesa da empresa argumenta que o dispositivo celetista não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988 e aponta violações às normas constitucionais dos artigos 5º, inciso I (segundo o qual homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações), e 7º, inciso XXX (que proíbe diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo).

Para o relator do recurso extraordinário, ministro Dias Toffoli, a discussão tem o potencial de se repetir em inúmeros processos em todo o país e é relevante para todas as categorias de trabalhadores e empregadores, que estão sujeitas a se deparar com situação semelhante. “De fato, é de índole eminentemente constitucional a matéria suscitada neste recurso extraordinário. Cumpre, pois, avaliar, no caso dos autos, quão efetivamente se aplica o princípio da isonomia, com a consequente análise da justificativa para o tratamento diferenciado dispensado na lei às mulheres. Parece, pois, adequado que tal discussão seja enfrentada em autos de processo dotado de repercussão geral, visto que o julgado resultante servirá à pacificação de, potencialmente, inúmeros outros conflitos de mesmo jaez”,  afirmou o ministro Dias Toffoli.

segunda-feira, 12 de março de 2012

Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga - por George Marmelstein

Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga 
(disponível em www.direitosfundamentais.net)
por George Marmelstein
Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional

Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar minha aula no módulo de direito constitucional na Emagis. Após as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns juízes federais que participaram do curso e, através deles, ouvi a seguinte anedota: 

Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no canto do salão principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele não desejaria jogar.

- Temos roleta, blackjack, texas holden’ e o que mais lhe interessar, disse o dono do Cassino.

- Nada disso me interessa, respondeu o cliente. Só jogo a Katchanga.

O dono do cassino perguntou para todos os crupiês lá presentes se algum deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ninguém sabia que diabo de jogo era aquele.

Então, o dono do cassino teve uma idéia. Disse para os melhores crupiês jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as técnicas básicas, tentariam extrair o máximo de dinheiro possível daquele “pote do ouro”. E assim foi feito.

Na primeira mão, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou: “Katchanga!” E levou todo o dinheiro que estava na mesa. Na segunda mão, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente limpou a mesa. Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrédulos e confusos crupiês.

De repente, um dos crupiês teve uma idéia. Seria mais rápido do que o homem rico. Assim que as cartas foram distribuídas, o crupiê rapidamente gritou com ar de superioridade: “Katchanga!”

Já ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse: “Espere aí. Eu tenho uma Katchanga Real!”. E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa… Ao ouvir essa piada, lembrei imediatamente do oba-oba constitucional que a prática jurídica brasileira adotou a partir das idéias de Alexy.


Como é do costume brasileiro, a teoria dos princípios de Alexy foi, em grande parte, distorcida quando chegou por aqui. Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem sinteticamente, os pontos principais da teoria de Alexy.

Alexy parte de algumas premissas básicas e necessariamente interligadas:

(a) em primeiro lugar, a idéia de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princípios, sendo, portanto, mandamentos de otimização que devem ser efetivados ao máximo, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam concretamente;

(b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema comprometido com os valores constitucionais, é freqüente a ocorrência de colisões entre os princípios que, invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre essas normas (daí a relativização dos direitos fundamentais);

(c) em terceiro lugar, a conclusão de que, para solucionar o problema das colisões de princípios, a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) é uma técnica indispensável;

(d) por fim, mas não menos importante, que o sopesamento deve ser bem fundamentado, calcado em uma sólida e objetiva argumentação jurídica, para não ser arbitrário e irracional.

Os itens a, b e c já estão bem consolidados na mentalidade forense brasileira.

Hoje, já existem diversas decisões do Supremo Tribunal Federal aceitando a tese de relativização dos direitos fundamentais, com base na percepção de que as normas constitucionais costumam limitar-se entre si, já que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, há menções expressas à técnica da ponderação, demonstrando que as idéias básicas de Alexy já fazem parte do discurso judicial.

O problema todo é que não se costuma enfatizar adequadamente o último item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparência. Esse ponto é bastante negligenciado pela prática constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para justificar a existência da colisão de direitos fundamentais e a sua conseqüente relativização, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de fundamentar consistentemente a escolha.

Por isso, todas as críticas que geralmente são feitas à técnica da ponderação – por ser irracional, pouco transparente, arbitrária, subjetiva, antidemocrática, imprevisível, insegura e por aí vai – são, em grande medida, procedentes diante da realidade brasileira.

Entre nós, vigora a teoria da Katchanga, já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos.

Virgílio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenômeno no seu texto “O Proporcional e o Razoável”. Ele apontou diversos casos em que o STF, utilizando do pretexto de que os direitos fundamentais podem ser relativizados com base no princípio da proporcionalidade, simplesmente invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente porque o ato seria desproporcional. Para ele, “a invocação da proporcionalidade [na jurisprudência do STF] é, não raramente, um mero recurso a um tópos, com caráter meramente retórico, e não sistemático (…). O raciocínio costuma ser muito simplista e mecânico. Resumidamente: (a) a constituição consagra a regra da proporcionalidade; (b) o ato questionado não respeita essa exigência; (c) o ato questionado é inconstitucional.”

Um exemplo ilustrativo desse fenômeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Botijões de Gás (STF, ADI 855-2/DF). O Estado do Paraná aprovou uma lei obrigando que os revendedores de gás pesassem os botijões na frente do consumidor antes de vendê-los. A referida norma atende ao princípio da defesa do consumidor, previsto na Constituição. E certamente não deve ter sido fácil aprová-la, em razão do lobby contrário dos revendedores de gás. Mesmo assim, a defesa do consumidor falou mais alto, e a lei foi aprovada pela Assembléia Legislativa, obedecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo. 

A lei, contudo, foi reputada inconstitucional pelo STF por ser “irrazoável e não proporcional” . Que aspectos da proporcionalidade foram violados? Ninguém sabe, pois não há na decisão do STF. Katchanga!

No fundo, a idéia de sopesamento/ balanceamento/ ponderação/ proporcionalidade não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é a katchanga real!

Não pretendo, com as críticas acima, atacar a teoria dos princípios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem apontou o Daniel Sarmento: “muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200).

Sarmento tem razão. Esse oba-oba constitucional existe mesmo. E não é só entre os juízes de primeiro grau, mas em todas as instâncias, inclusive no Supremo Tribunal Federal.

Isso não significa dizer que se deve abrir mão do sopesamento. Aliás, não dá pra abrir mão do sopesamento, já que ele é inevitável quando se está diante de um ordenamento jurídico como o brasileiro que aceita a força normativa dos direitos fundamentais. 

O que deve ser feito é tentar melhorar a argumentação jurídica, buscando dar mais racionalidade ao processo de justificação do julgamento, através de uma fundamentação mais consistente, baseada, sobretudo, em dados empíricos e objetivos que reforcem o acerto da decisão tomada.

Abaixo a katchangada!

OJ 416 da SDI-I do TST

Acompanhe no vídeo abaixo uma breve orientação sobre a questão da imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros e organismos internacionais tratada na recente OJ 416 da SDI-I do TST.

SDI-1 OJ 416 – Imunidade de jurisdição. Organização ou organismo internacional. (Divulgada no DeJT 14/02/2012)
 As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional.


quarta-feira, 7 de março de 2012

O novo paradigma da cooperação judiciária

Em artigo intitulado “O novo paradigma da cooperação judiciária”, publicado no Jus Navigandi, José Eduardo de Resende Chaves Júnior comenta a o papel dos juízes de cooperação e dos núcleos de cooperação judiciária propostos pela  Recomendação n. 38/2011 do CNJ, a qual institui a inovadora Rede Nacional de Cooperação Judiciária.
Eis o artigo:
O CNJ publicou recentemente a Recomendação n. 38/2011 que institui a inovadora Rede Nacional de Cooperação Judiciária.
Essa Rede pressupõe uma alvissareira perspectiva para o Poder Judiciário, que ainda não se adaptou de maneira adequada às demandas da sociedade de massa e atua, praticamente, da mesma forma que oficiava no Século XIX, quando tínhamos uma sociedade pré-industrial e uma população predominantemente rural, quase vinte vezes menor e com níveis de conflitos incomparavelmente inferiores.
O modelo tradicional de jurisdição, para lidar com a pulverização de demandas repetitivas, conexas ou que pressuponham a intersecção de competência de mais de um juiz, tende muitas vezes a potencializar o conflito. É comum constatar-se entre os juízes um fogo cruzado de liminares ou até conflitos de competência; o litígio acaba migrando, de forma paradoxal, das partes em demanda para aqueles que têm por missão constitucional apaziguá-lo.
O paradigma da cooperação pretende substituir o conflito pela colaboração interna entre os órgãos do Poder Judiciário. Para tanto, a referida Recomendação n. 38/2011 propõe dois mecanismos muito singelos: (i) a figura do juiz de cooperação e (ii) o núcleo de cooperação judiciária.

JUIZ DE COOPERAÇÃO. O juiz de cooperação tem por tarefa fazer a ligação entre juízes, com objetivo de dar maior fluidez e agilidade aos atos interjurisdicionais. A figura é inspirada na cooperação judiciária no âmbito da União Européia, que tem os chamados ‘ponto de contato’ e o ‘magistrado de enlace’, cujas funções objetivam imprimir maior celeridade aos atos judiciais entre os países membros.
O juiz de cooperação pode ser inclusive o embrião do ‘magistrado de enlace’ para o MERCOSUL ou também para a UNASUL. É importante registrar – fato ainda pouco conhecido do mundo jurídico brasileiro – que no território nacional já contamos inclusive com uma magistrada de enlace, atuando a partir da embaixada da França em Brasília, pela cooperação judiciária no Brasil, Bolívia e Venezuela. Qualquer autoridade brasileira, especialmente a judiciária, que tenha em seus órgãos pendências no Judiciário francês pode recorrer aos bons ofícios da juíza francesa.
É importante frisar que o modelo europeu parece muito indicado para adoção no plano interno do Judiciário brasileiro, fundamentalmente por três razões: (i) a extensão continental do território brasileiro; (ii) a concepção federalista da República do Brasil e (iii) a divisão do Poder Judiciário em 5 ramos autônomos, com insuficientes mecanismos de comunicação. Temos no Brasil hoje 91 tribunais-ilhas, com um déficit enorme de integração e comunicação.
O juiz de cooperação deve atuar como facilitador dos atos judiciais que devam ser cumpridos fora da competência territorial, material ou funcional do julgador requerente da cooperação.
Além disso, o juiz de cooperação pode figurar também como uma espécie de mediador de atos concertados entre dois ou mais juízos, o que permite uma maior fluidez, flexibilidade e harmonia na tramitação de demandas sujeitas a mais de um ramo Judiciário.
Cite-se, como exemplo da mencionada ação concertada, estratégias de procedimento deliberadas consensualmente entre o juízo da falência e o trabalhista, para agilização da liquidação de créditos privilegiados e quirografários, ou mesmo para possibilitar a recuperação de empresas.
Os conflitos de competência entre o juízo da execução, principalmente na Justiça Federal ou na Justiça do Trabalho, e o juízo do registro de imóveis, é também um campo promissor para a possibilidade de atuação concertada dos juízos conflitantes em face da quantidade de conflitos interjurisdicionais que se verificam na prática.
Recorde-se, também, que o paradigma da cooperação teria forte aplicação no encaminhamento das cartas precatórias e dos atos e diligências requeridos pela Justiça Federal à Justiça dos Estados, na forma prescrita pelo artigo 42 da Lei 5.010/66.
Enfim, a Recomendação permite a cooperação para qualquer tipo de ato judicial (numerus apertus) mas exemplifica (art. 4º,§ único) seu cabimento para os atos de (i) citação, intimação e notificação de atos, de obtenção e apresentação de provas, de coleta de depoimentos, de medidas cautelares e de antecipação de tutela; (ii) de medidas e providências para a recuperação e preservação de empresas, facilitação da habilitação de créditos na falência e recuperação judicial, (iii) de transferência de presos; (iv) de reunião de processos repetitivos e (v) de execução de decisões em geral, especialmente aquelas que versem sobre interesse transindividual.

NÚCLEO DE COOPERAÇÃO. O núcleo de cooperação é, sobretudo, um espaço institucional de diálogo entre os juízes para que possam diagnosticar os problemas e características da litigiosidade em cada localidade e, partir daí, traçar, coletivamente, uma política judiciária mais adequada à realidade. Será um poderoso instrumento para harmonizar, consensualmente, as rotinas e procedimentos.
O referido espaço institucional poderia ser concretizado com reuniões, anuais ou semestrais, entre os juízes de um mesmo foro ou tribunal, para discutirem e deliberarem de forma coletiva e participativa, eventual harmonização de procedimentos, reunião de processos repetitivos ou mesmo para reivindicarem, junto às Administrações dos Tribunais, aparelhamento ou melhoria na estrutura judiciária.
A gestão judiciária não pode mais ser analisada em segmentação à atividade-fim do juiz. A nova gestão judiciária envolve tanto as atividades-meio, como também os procedimentos e rotinas da secretaria do juízo, além dos próprios atos ordinatórios do processo.
Tradicionalmente é reservado ao juiz apenas a função de decidir os conflitos materiais e os microconflitos processuais que se sucedem durante a demanda. Além disso, em geral, o juiz decide esses conflitos de forma extremamente isolada, a partir de um contraditório segmentado, sem interação com as partes, com outros atores processuais ou com os demais órgãos do Poder Judiciário.
Na atuação tradicional, a independência judicial acaba se confundindo com a fragmentação dos conflitos e o isolamento do juiz. A gestão judiciária, normalmente, é delegada aos setores administrativos do Poder Judiciário. E mesmo na primeira instância, as funções decisórias, ordinatórias e administrativas são também rigidamente separadas.
Além disso, o juiz preocupa-se de uma maneira geral apenas com o processo e não com o conflito social. Por outro lado, o envolvimento do magistrado com os aspectos ordinatórios do processo, com as rotinas forenses ou com os aspectos administrativos da vara é, na maioria das vezes, um envolvimento meramente fiscalista, como corregedor da vara e não como seu gestor.
O que a Recomendação propõe é que não basta que o juiz atue apenas como corregedor da vara, como gestor de processos, é preciso também que ele seja, além disso, um gestor de conflitos.
Mas é importante frisar que a gestão judiciária tem suas peculiaridades e não pode se confundir com outro tipo de gestão. O Poder Judiciário não deve, evidentemente, desconhecer os anseios sociais por uma justiça eficiente. Ao lidar com recursos públicos, o juiz tem de preocupar-se com a relação custo/benefício do processo, bem assim, com a sua eficácia social. Mas, por outro lado, por se tratar de atividade republicana e de Estado, não parece adequado que a preocupação com eficiência se submeta ao modelo economicista e competitivo de mercado, em que impera a estatística e a visão meramente calculista.
O mapeamento interno do Poder Judiciário é fundamental, pois é preciso diagnosticar quais são os seus gargalos, para se traçarem as estratégias de combate efetivo das ineficiências do sistema. Só a partir de um trabalho sério de consistência dos dados é possível fazer esse diagnóstico.
As estratégias a serem traçadas, contudo, não podem se pautar apenas em dados estatísticos, que também são muito relevantes, mas que não podem ser ferramenta exclusiva, pois é preciso também captar a essência da origem dos conflitos sociais a serem dirimidos pela justiça, o que, evidentemente, demanda uma interação coletiva entre os juizes e com os demais sujeitos do processo.
Nesse sentido, a forma de gestão mais adequada à atividade republicana de jurisdição é o modelo de envolvimento cooperado e participativo do juiz, com transparência, gestão democrática e, sobretudo, coletiva.

CONCLUSÃO. A Rede Nacional de Cooperação Judiciária, a par de aprimorar a interação entre os órgãos judiciais e aperfeiçoar a comunicação entre eles, irá inclusive promover sua integração, consagrando a idéia de que a jurisdição nacional é, e deve ser, una.
A cooperação judiciária enseja mecanismos simples, sem custos e precipuamente voluntários, de gestão de procedimentos judiciários e de conflitos. A perspectiva da gestão colaborativa, fundada em mecanismos informais entre juízes e os demais atores sociais, além de imprimir maior celeridade e eficácia aos atos forenses, permite que o Judiciário se descole do modelo conflituoso, individualista e fragmentário, a beneficio de uma atuação mais solidária, coletiva e harmônica.
Confrontar órgãos judiciais é pura perda de tempo, dinheiro público e energia forense. A função do juiz é pacificar o conflito e não replicá-lo. Confluir competências, por meio de cooperação, tende a tornar o processo mais rápido, econômico e eficaz.
É conhecido o calvário que é cumprir um ato judicial em outro Estado da Federação, ainda que no mesmo ramo do Judiciário. E quando se envolve o entrelaçamento de competências materiais, e não apenas territoriais, a coisa se embaralha mais ainda, principalmente quando existe confronto de competência entre os órgãos jurisdicionais.
Se os mecanismos judiciários tradicionais de composição dos conflitos já eram inadequados e ultrapassados quando o direito era sedentário, o que dizer, então, agora, com a economia movente, cognitiva e global, com a imbricação virtual dos territórios, a superinteração das redes sociais, a judicialização da política e a hiperemergência das inovações tecnológicas?
O novo paradigma de atuação do juiz, a partir da perspectiva da cooperação judiciária, tem influxos também na própria concepção tradicional de exercício da jurisdição, que, em princípio, afastava o juiz da gestão administrativa, dividindo e separando, em compartimentos estanques, a atividade-meio da atividade-fim.
A Recomendação n. 38/2011 antecipa, inclusive, a nova tendência da cooperação judiciária já dogmatizada na recente alteração do Código de Processo Civil de Portugal (art. 266) e no novo projeto do CPC brasileiro(arts. 67, 68 e 69 do PLS 166/2010).
Espera-se que com o desenvolvimento do projeto que os Tribunais brasileiros passem a ter um maior grau de comunicação e conexão, interna e externa, possibilitando a agilização, deformalização e maior eficácia dos atos interjurisdicionais. Além disso, espera-se que, com os mecanismos de cooperação judiciária, os magistrados de todas as instâncias passem a ter maior interesse, participação e envolvimento na gestão judiciária.
Enfim, a difusão da cultura da cooperação, em detrimento do fomento do conflito, enseja o backgroundnecessário para permitir, não só a harmonização prática de rotinas e procedimentos forenses, mas, sobretudo, para construir a base de um novo processo judicial cooperativo, fundado na boa-fé, e que permita evoluir de um mero ativismo judicial, demasiadamente focado no solipsismo do Estado-juiz, para um mecanismo contemporâneo de solução de litígios, mais interativo, democrático, eficaz e justo.
fonte: Jus Navigandi, por José Eduardo de Resende Chaves Júnior (doutor em Direitos Fundamentais pela Universidad Carlos III de Madrid, juiz do Trabalho em Belo Horizonte (MG), vice-presidente da Rede Latino-americana de Juízes)