Teorias da boa-fé objetiva em Direito Civil

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Como citar este artigo: LEAL, Bruno Bianco. Da boa-fé objetiva e suas figuras argumentativas. Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.

 

Inicialmente é preciso deixar claro que o nosso Ordenamento Jurídico trabalha com duas espécies de boa-fé, uma de natureza subjetiva, que diz respeito a dados internos, psicológicos, elementos diretamente ligados ao sujeito (por exemplo, a ignorância da real situação jurídica), outra dita OBJETIVA, externa, relativa a um comportamento, um dever de conduta. A primeira pode ser dita “boa-fé estado”, a segunda “boa-fé princípio”.

 

Neste breve ensaio tratarei apenas da boa-fé objetiva, eis que nosso principal objetivo é delinear todas as suas figuraras, pois começaram a ser cobradas em provas de concurso.

 

Para um melhor entendimento da boa-fé objetiva é importante reavivar na memória que esta consiste em cláusula geral, motivo pelo qual remeto a leitura ao texto pertinente ao tema de sorte a maximizar o aprendizado.

 

A boa-fé objetiva, segundo pesquisa por mim realizada, apresentaria, pelo menos, onze figuras argumentativas, ou seja, tipos de argumentos recorrentes que geram sua aplicação prática. São elas:

  

I.     venire contra factum proprium;

II.    tu quoque;

III.   exceptio doli, desdobrada em:

IV.   exceptio doli generalis, e

V.    exceptio doli specialis;

VI.   inalegabilidade das nulidades formais;

VII.  desequilíbrio no exercício jurídico;

VIII. supressio e  surrectio;

IX.   Cláusula de Estoppel, e

X.       Duty to mitigate the loss

XI.      Adimplemento substancial ou “substantial performance”

 

Antes de analisarmos uma a uma, devemos aclarar que na aplicação dessas figuras, não é necessário que se façam presentes todos os requisitos que as ensejam, desde que a situação casuística assim determine. Ademais, podemos verificar, ainda, mais de uma figura no mesmo caso, situação na qual o juiz as moldará conforme o seu livre convencimento (motivado). Por fim, também temos que lembrar que todas estas figuras argumentativas nascem da redação do art. 422 do Código Civil de 2002.

 

I. O venire contra factum proprium consiste na proibição de comportamentos contraditórios; verifica-se em situações nas quais uma pessoa, durante determinado período de tempo, se comporta de tal maneira que gera expectativas justificadas para outras pessoas que dependem deste seu comportamento, e em determinado momento, simplesmente, atua em sentido contrário à expectativa gerada pelo seu comportamento. Ressalta-se, que também é requisito para a configuração do venire o investimento da parte contrária na situação gerada pela expectativa ou comportamento anterior.  Vale lembrar que esta figura não se confunde com o aforismo turpitudinem suam allegans non auditor, segundo o qual, ninguém pode alegar a própria torpeza. Enquanto o primeiro, como visto, tutela a confiança e as justas expectativas, o segundo objetiva reprimir a malicia e a má-fé.

 

Um exemplo emblemático foi o caso da empresa CICA que, por diversos anos comprava os tomates utilizados em seus produtos, de determinados agricultores, os quais dedicavam toda a sua produção para aquela empresa (tomates destinados, exclusivamente para fazer molhos). Em determinado ano, a empresa forneceu as sementes, incentivou o cultivo, mas quando da colheita não comprou os tomates. Como resultado, fora proibida judicialmente de realizar aquela conduta contraditória ao seu comportamento anterior.

 

II. O tu quoque, que em língua portuguesa significa “e tu também”, em alusão à frase de Júlio César dita a Brutus, consiste numa contradição segundo a qual, um dos sujeitos da relação obrigacional exige um comportamento em circunstâncias tais que ele mesmo deixou de cumprir. Tal figura visa evitar que um dos contraentes se beneficie da própria torpeza, beneficiando-se da norma que violou; visa-se a vedação de comportamentos que se pautam em dois pesos e duas medidas.

 

O tu quoque distingue-se do venire, pois não visa tutelar a continuidade de um comportamento, mas apenas a sua manutenção para preservar o equilíbrio contratual, o caráter sinalagmático das trocas.

 

Tal figura pode aparecer nos concursos com outras denominações, como turpitudinem suam allegans non auditur, ou ainda, equity must come with clean hands, ou ainda, princípio do sinalagma.

 

III. A exceptio doli generalis consiste numa figura argumentativa da boa-fé que visa obstar o exercício de pretensões dolosas dirigidas contra a outra parte contratante. A outra parte, agindo com dolo, obteve uma posição jurídica ilegal, abusiva, a qual não poderá ser exercida, sob pena de ofensa à boa-fé objetiva.

 

IV. Já a exceptio doli specialis consiste em espécie da exceptio doli generalis, voltada, exclusivamente a atos de caráter negocial e a atos dele decorrentes, quando verificada a presença do dolo. Assim, quando o direito obtido pela atuação dolosa consistir num negócio jurídico, estaremos diante da especial, caso contrário se falará na geral.

 

V. A inalegabilidade das nulidades formais consiste em situações nas quais a parte a quem a nulidade aproveita, está proibida de alegá-la, pelo fato de ter dado causa a ela, e se tratar de nulidade formal (que não diz respeito à substância do ato).

 

VI. O desequilíbrio no exercício jurídico se caracteriza pela significativa desproporção entre o exercício e o direito que legitima referida atuação; o conteúdo do direito não corresponde ao exercício implementado (este é excessivo). Consiste, basicamente, em uma aplicação parcial da cláusula geral do art. 187 do Código Civil de 2002 (abuso de direito).

 

VII/VIII. A suppressio tem o conteúdo de perda de um direito não exercido durante um lapso temporal considerável, que, por conta da inação, perde sua eficácia. A razão desta supressão é a confiança em um dado comportamento de não exercer o direito; tal confiança é tamanha, que gera expectativa para a parte contrária, não mais podendo ser exercido. A tutela da confiança gera, em contrapartida, um direito à outra parte, versante sobre a impossibilidade do exercício daquele direito. Esse novo direito, essa nova posição jurídica insurgente da inação do outro contraente, leva o nome de surrectio. O exemplo legal destas figuras pode ser visto no art. 330 do Código Civil de 2002.

 

IX. A Cláusula de Estoppel, de origem anglo-saxônica, grosso modo, consiste na mesma proibição de comportamento contraditório do venire, mas aplicada a tratados internacionais.

 

X. O Duty to mitigate the loss consiste no dever de agir de sorte a diminuir o seu próprio prejuízo. Sobre essa tese foi aprovado o Enunciado nº 169 na mesma III Jornada de Direito Civil: “princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. Esta redação foi inspirada no art. 77 da Convenção de Viena de 1980, sobre venda internacional de mercadorias, que ostenta a seguinte redação: “A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo  resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída”.

 

Exemplificando a aplicação desta figura, lembremos do caso do fazendeiro que, vendo o fogo se alastrar pela fazenda do vizinho, prestes a invadir sua propriedade, mesmo podendo evitar que isso acontecesse, nada faz, visando ulterior indenização. Tal conduta não se afina com o princípio da boa-fé objetiva, eis que ele teria o direito de evitar, ao máximo, seus prejuízos. O exemplo legal desta figura pode ser visto nos arts. 769 e 771, ambos do Código Civil de 2002.

 

XII.     O adimplemento substancial ou “substantial performance”  que teve origem na Inglaterra  (século XVIII), ocorre quando a obrigação do devedor, ainda que não cumprida completamente, for tão próxima do que esperava o credor, satisfazendo-o, de modo que se tornariam injustos os efeitos de uma eventual resolução. Nas palavras de Covis do Couto e Silva, seria “um adimplemento tão próximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização.” (Silva, A Obrigação como processo).

Há quem sustente que o direito brasileiro autoriza tal argumentação, conforme se verifica da interpretação conjugada do art. 475 do Código Civil -  que dispõe sobre o direito de resolução em caso de inadimplemento, sem, no entanto, citar o modo de descumprimento que autoriza tal direito -  com o parágrafo único do artigo 395, também do Código Civil, segundo o qual, em caso de inutilidade da prestação para o credor, este poderá resolver o contrato, com o direito de indenização por perdas e danos.

Diz-se, pois, que quando a prestação ainda tiver utilidade para o credor, mesmo não tendo sido cumprida como avençado, a resolução revelaria excessivamente abusiva, afrontando a boa-fé objetiva.

 

 Concluindo, apenas para complementar, vale ressaltar que a adoção dos comportamentos acima explicitados redunda na inobservância dos deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva, a qual, conforme o enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Civil do CJF, gera responsabilidade contratual objetiva.

STJ - Plano de saúde - garantia a empregado dispensado sem justa causa

O cerne da quaestio é saber se o recorrido (ex-empregado bancário) faz jus ao direito de permanecer no plano de saúde que possuía no momento da demissão sem justa causa com as mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência de seu contrato laboral, bem como se há delimitação de tempo para essa permanência. 

O art. 30 da Lei n. 9.656/1998 confere tal direito após o término do vínculo empregatício, desde que o empregado assuma o pagamento integral da contribuição. In casu, o recorrido despenderia pelo pagamento integral o valor total de R$ 276,68. Mas, com a alteração unilateral do plano pela recorrente (caixa de assistência dos funcionários do banco) e o argumento de que, nos termos do seu estatuto, só é possível a manutenção no Plano Associado enquanto perdurar o vínculo empregatício do titular com o banco, o recorrido foi obrigado a aderir a plano mais oneroso (no valor de R$ 592,92) e menos benéfico, com limitações ao atendimento de seus dependentes. 

Assim, a recorrente faltou com os deveres anexos, instrumentais, secundários ou acessórios que se revelam como uma das faces de operatividade do princípio da boa-fé objetiva, notadamente os de lealdade, de não agravar a situação do parceiro contratual, esclarecimento, informação e consideração para com os legítimos interesses dele. Além do mais, a legislação (arts. 6º, III, IV, V, 46, 51, I, IV, XV, §§ 1º e 2º, do CDC e 16, IX, da Lei n. 9.656/1998) impõe o reconhecimento do direito do recorrido de permanecer no plano de saúde em que se enquadrava com iguais condições e cobertura assistencial, no período subsequente ao rompimento de seu vínculo empregatício com o banco. 

Porém, como o § 1º do art. 30 da Lei n. 9.656/1998 impõe a manutenção do ex-empregado como beneficiário do plano de saúde contanto que assuma o pagamento integral, pelo período máximo de 24 meses e, no caso, por força de antecipação dos efeitos da tutela, o recorrido permaneceu no Plano Associado desde 2003, não pode mais ser imposto à recorrente a manutenção do recorrido naquele plano. 

Prosseguindo o julgamento, com essas e outras fundamentações, a Turma deu parcial provimento ao recurso apenas para reconhecer que a manutenção do recorrido naquele plano não pode ser imposta à recorrente, pois vencido o prazo fixado em lei. Quanto aos demais pontos, manteve o acórdão a quo, inclusive os ônus sucumbenciais. Precedentes citados: REsp 820.379-DF, DJ 6/8/2007, e REsp 1.078.991-DF, DJe 16/6/2009. REsp 925.313-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/3/2012.

A boa-fé e o novo Código Civil

José Fernando Simão (material repassado e grifado pelo amigo Fabio Vitale)

Não é de hoje que se ressalta a importância do tema referente à boa-fé e seus desdobramentos no direito civil. Enquanto o Código Civil alemão de 1900 (famoso BGB - Bürgeliches Gesetzbuch), tratava da boa-fé em seu parágrafo 242 como uma cláusula geral, o Código Civil brasileiro de 1916 ignorou essa noção e opta por tratar da boa-fé de maneira específica, sempre vinculada a certos institutos (posse, casamento putativo). Indaga-se: o tratamento da boa-fé como cláusula geral tem algum reflexo no sistema jurídico? A resposta é afirmativa e é sobre isso que passamos a discorrer. A doutrina ensina que temos dois conceitos distintos de boa-fé com relação à sua natureza. A boa-fé subjetiva é aquela ligada a uma avaliação individual e equivocada de dados da realidade. Significa que o sujeito tem ou não ciência de algo. trata-se de um estado de consciência. É chamada pelos alemães de boa-fé crença (Gutten Glauben). A boa-fé subjetiva se opõe à má-fé e já estava disciplinada pelo Código Civil de 1916. Assim, é considerado possuidor de boa-fé para fins da indenização das benfeitorias, aquele possuidor que desconhecia os vícios da posse. Também, é considerado cônjuge de boa-fé para fins do casamento putativo aquele que desconhece o impedimento matrimonial apto a tornar o casamento contraído nulo ou anulável. A ciência do alienante quanto ao vício oculto do bem e o surgimento do dever de indenizar está ligada ao estado de consciência, e, portanto, à boa-fé subjetiva. Essas noções contidas no Código Civil de 1916 a respeito da boa-fé subjetiva são também reproduzidas no novo Código Civil. Já a idéia de boa-fé objetiva é uma regra ética de conduta. Tem um caráter normativo e se relaciona com o dever de guardar fidelidade à palavra dada. É a boa-fé lealdade (Treu und Glauben). É a idéia de não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia. Não se opõe à má-fé e não tem relação com a ciência que o sujeito tem da realidade. A boa-fé objetiva vem prevista no novo Código Civil como regra de interpretação (artigo 113) e com relação aos contratos (artigo 422). Entretanto, não podemos dizer que apenas com a promulgação do novo Código Civil, a boa-fé objetiva entra para o direito brasileiro. O Código de Defesa do Consumidor já traz em seu texto a idéia de boa-fé objetiva. Assim, a regra prevista no artigo 4º, inciso III daquele diploma cuida da boa-fé como norma de conduta. Exatamente por isso, e aqui mencionamos apenas um simples desdobramento da boa-fé objetiva nas relações de consumo, é irrelevante a ciência ou não do fornecedor quanto ao vício do produto para fins de indenizar o consumidor. Outro desdobramento é o dever de informar do prestador de serviços com relação aos riscos que o consumidor assume ao contratá-lo. Tem a boa-fé objetiva três funções: a ativa, a reativa e a interpretativa.

Conforme explicamos em nosso último artigo, a boa-fé objetiva segue o princípio pelo qual cada pessoa deve agir com retidão, probidade, lealdade e honestidade. Trata-se de norma ética de conduta e não se opõe à má-fé (que está ligada ao estado de consciência, à avaliação individual da realidade e, portanto, à boa-fé subjetiva). Terminamos aquela artigo informando aos leitores que a boa-fé objetiva tem três funções distintas, conforme nos ensina ADALBERTO PASQUALOTTO: a ativa, a reativa e a interpretativa. A função ativa da boa-fé se verifica nos deveres acessórios ou secundários, ou seja, nos deveres que não surgem da vontade das partes (a prestação principal é que surge da vontade das partes), mas decorrem da boa-fé em si. São os deveres de lealdade, cooperação, informação e segurança. Façamos uma breve digressão a respeito de cada um deles. O dever de lealdade é aquele segundo o qual uma das partes não pode agir de maneira a causar prejuízo imotivado à outra parte. Trata-se em geral de uma abstenção que evita causar danos desnecessários ao outro contratante. O dever de cooperação é aquele que exige das partes certas condutas necessárias para que o contrato atinja seu fim, sendo que, em certos casos essa conduta de uma das partes só beneficia a outra contratante. Exemplo disso se dá quando uma das partes necessita obter o Alvará para iniciar a obra em um contrato de empreitada. O dever de informação é extremamente importante e já vinha disciplinado no Código de Defesa do Consumidor, com rígidas punições ao fornecedor que o descumprir (cf. regras sobre a publicidade enganosa). O contratante detentor de informações ignoradas ou imperfeitamente conhecidas pelo outro contratante deve fornecê-las, mesmo que tais informações lhe sejam prejudiciais. No caso dos prestadores de serviço como os médicos e advogados (que tem uma situação privilegiada em função de seus conhecimentos técnicos e profissionais) surge o dever de aconselhar. O último dos deveres é o de segurança. Trata-se do dever de garantir a integridade dos bens e direitos do outro contratante, em situações contratuais que possam oferecer perigo. Nesse caso, podemos citar o dever de fornecer aos funcionários os Equipamentos de Proteção Individual para a prevenção de acidentes. Mesma hipótese se verifica no dever que tem o Shopping Center de colocar um aviso “Cuidado Perigo de Escorregar”, após lavar o assoalho. Como se percebe, em certas situações, os deveres de conduta advém da própria lei (ex: Dever de informar o consumidor previsto no CDC) e em outras da relação contratual em si, mesmo que ausente previsão expressa. Independentemente da sua origem, todos tem por princípio a boa-fé objetiva e sua função ativa. Outro desdobramento da função reativa é a responsabilidade dos contratantes antes da celebração do contrato (até a sua conclusão), em sua execução e mesmo após o seu término (art. 422 do novo Código Civil). Essa responsabilidade não termina com o fim do contrato, pois então surge a responsabilidade decorrente da culpa post pactum finitum. Exemplo se dá no caso do consumidor que compra um sofá e a loja pontualmente entrega o bem na residência do comprador, mas no ato de entrega, estraga a pintura das paredes. A prestação do contrato foi cumprida (entrega do sofá) e extinto mas permanece a obrigação de reparar da empresa fornecedora (após o fim do pacto, post pactum finitum).

A Boa Fé e o Novo Código Civil - Parte III José Fernando Simão Após a digressão a respeito do conceito de boa-fé objetiva, em oposição à boa-fé subjetiva (artigo publicado em outubro de 2002), bem como a análise da função ativa da boa-fé subjetiva e os deveres anexos (artigo publicado em novembro de 2002), cabe, agora o debate a respeito da função reativa da boa-fé objetiva e seus desdobramentos. A função reativa é a utilização da boa-fé objetiva como exceção, ou seja como defesa, em caso de ataque do outro contratante. Trata-se da possibilidade de defesa que a boa-fé objetiva possibilita em caso de ação judicial injustamente proposta por um dos contratantes. Nessa breve digressão a respeito do tema, analisaremos três aspectos da função reativa. A primeira delas e uma das mais interessantes é a idéia de venire contra factum proprium. O venire parte da idéia de que as partes, em decorrência da confiança que permeia a relação jurídica, devem agir de maneira coerente, seguindo a sua linha de conduta, e, portanto, não podem contrariar repentinamente tal conduta, por meio de um ato posterior. Exatamente por isso o contratante não pode contrariar a sua própria atitude. Dois exemplos aclaram a idéia do venire contra factum proprium. O primeiro deles ocorre no caso do locador de um imóvel que, todo mês, aceita receber o aluguel com 5 dias de atraso. Após meses, sem se opor a tal fato, resolve o locador mudar de conduta e passa a exigir a multa moratória do período. Ora, essa mudança repentina frusta a legítima expectativa do inquilino, já que durante meses o locador não se opôs (tolerou) o pagamento do aluguel com dias de atraso. O segundo exemplo vem do próprio Código Civil de 2002 que, em seu artigo 175 (cujo correspondente no Código Civil de 1916 era o artigo 151), determina que o contratante que voluntariamente iniciou a execução do negócio jurídico anulável, não pode mais invocar essa nulidade. O cumprimento voluntário do negócio anulável importa em extinção de todas as ações ou exceções que dispusesse o devedor, pois esse opta por seguir certa conduta e não pode, posteriormente, surpreender a outra parte com tal mudança. A segunda função reativa da boa-fé objetiva é o dolo agit qui petit quod statim redditurus est. Trata-se de uma punição à parte que age com o interesse de molestar a parte contrária e, portanto, age como dolo ao pedir aquilo que deve ser restituído. Caso típico se dá na hipótese de o credor demandar por dívida já paga. Assim, determina o Código Civil que aquele que demanda por dívida já paga fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado (artigo 940 do Código Civil de 2002 e 1531 do Código Civil de 1916). É verdadeiro desdobramento do princípio do dolo agit, pois pune o credor que propõe demanda contra o devedor por puro espírito de emulação, já que nada mais tinha a receber. A última das funções que cuidaremos nesse artigo é o tu quoque. A expressão ficou célebre pela frase de Júlio César ao ser assassinado nos idos de março: “Até tu, Brutus!” Assim o tu quoque é a idéia de que ninguém pode invocar normas jurídicas, após descumpri-las. Isso porque ninguém pode adquirir direitos de má-fé. Um exemplo desse princípio é a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) que estava prevista no artigo 1092 do Código Civil de 1916 (476 do novo Código Civil). Se a parte não executou a sua prestação no contrato sinalagmático, não poderá exigir da outra parte a contraprestação. Como poderia o inadimplente exigir da outra parte o cumprimento da contraprestação se não prestou? Não poderá invocar a regra que descumpriu em seu benefício. Assim, nos três artigos referentes à boa-fé objetiva, conseguimos trabalhar algumas noções do instituto e seus reflexos no novo Código Civil brasileiro. Obviamente, o tema não se esgota e para seu aprofundamento sugerimos a excelente obra da Professora Judith Martins-Costa (A boa-fé no Direito Privado da Editora Revista dos Tribunais) e o artigo de Adalberto Pasqualotto (A boa-fé nas obrigações civis, in Faculdade de Direito da PUCRS: Ensino Jurídico no Limiar do Novo Século, EDIPUCRS). Comentário do Hierarquia Dinâmica: Relação dos conceitos mencionados neste artigo com os mais conhecidos conceitos de boa-fé objetiva previstos no Código Civil de 2002: FUNÇÃO INTERPRETATIVA - função interpretativa (art.113) ; FUNÇÃO REATIVA (venire contra factum proprium, dolo agit qui petit quod statim redditurus est e tu quoque) - função de controle dos limites do exercício de um direito (art.187); e FUNÇÃO ATIVA (lealdade, cooperação, informação e segurança) -função de integração do negócio jurídico (art. 421).

Boa-fé no CC/2002 e conceitos correlatos

Conceitos de boa-fé objetiva previstos no Código Civil de 2002:

• função interpretativa (art.113);
• função de controle dos limites do exercício de um direito (art.187); e
• função de integração do negócio jurídico (art. 421).

Conceitos correlatos à boa-fé objetiva:

Supressio: perda de um direito pelo seu não exercício no tempo.

Surrectio: surgimento de um direito diante de práticas, usos e costumes.

Tu quoque: diante da boa-fé objetiva, não faça contra o outro o que você não faria contra si mesmo (regra de ouro).

Exceptio doli: defesa contra o dolo alheio, caso de exceção de contrato não cumprido (CC, art. 476).

Venire contra factum proprium no potest: não caia em contradição por conduta. Vedação do comportamento contraditório ( teoria dos atos próprios, conforme jurisprudência do STJ).

Duty to mitigate the loss: dever do credor de mitigar o prejuízo, a própria perda (Enunciado 169 CJF e art.769 e 771 do Código Civil, relacionado aos contratos de seguro).