Distinção entre normas jurídicas: princípios, regras e postulados jurídicos

Para se compreender as normas jurídicas a fim de confirmar ou refutar a veracidade de uma determinada proposição jurídica afirmada por um juiz ou por um advogado no âmbito de um processo judicial, é necessário que primeiro se faça uma distinção entre as normas e que se conheça a causa essencial de cada uma dessas distinções. Primeiramente, posso dizer com profunda segurança, que as constituições, as leis e outros dispositivos normativos, trazem em seus textos normas que podem ser classificadas em regras jurídicas, princípios jurídicos e postulados jurídicos.

De antemão, destaco que as regras e princípios jurídicos são normas jurídicas e a distinção entre regras e princípios jurídicos são distinções feitas entre tipos distintos de normas jurídicas que tem diferentes características que possibilitam a sua distinção. Para fazer essa distinção, existem vários critérios. Vejamos:

a) critério de abstração: os princípios são normas de um grau de abstração relativamente mais elevado do que o grau de abstração das regras;

b) critério quanto à aplicabilidade: os princípios são conteúdos normativos extraídos de dispositivos que devem ser concretizados pelo aplicador. Isto é, os princípios são vagos e para serem aplicados precisam da atividade concretizante, ao passo que as regras, pelo fato de sua especificidade, podem ser aplicadas imediatamente ao caso concreto sem a necessidade de uma concretização.

Os princípios são fundamentais no sistema de fontes do direito, pois estruturam o sistema normativo e o próprio Estado (princípio do estado de direito, princípios gerais do Direito etc.), além disso, os princípios estão vinculados à ideia de justiça ou de direito, sendo que as regras são normas meramente funcionais, ou instrumentos de aplicação dos princípios. Destaca-se que, como já dito por Canotilho, os princípios também têm uma função nomogenética, pois são razões para a existência de regras as quais são criadas a fim de cumprir as exigências de um princípio. Dentre outras funções, os princípios desempenham uma função argumentativa que serve para fundamentar a aplicação de uma regra à um caso específico. Além disso, eles também têm a função de revelar outras normas que não foram explicitadas por nenhum dispositivo legislativo, mas que fazem parte do sistema jurídico, possibilitando a sua utilização sem mesmo a existência de um dispositivo de lei (princípio da insignificância, princípio da intervenção mínima, princípio do não enriquecimento sem causa etc.). 

Qualitativamente os princípios também podem ser diferenciados das regras, tendo em vista que, segundo Alexy, aqueles determinam um mandamento de otimização. Isto é, podem ser aplicados em graus no momento de concretização de uma regra. Já as regras são normas que trazem uma exigência que não pode ser cumprida em graus, pois somente podem ser cumpridas ou descumpridas em sua totalidade. 

Destaca-se que os princípios coexistem e podem ser aplicados ao mesmo caso concreto mesmo quando em conflito, já as regras, quando em conflito, se excluem, são antinômicas, não havendo a possibilidade de aplicação simultânea quando houver colisão. Nos casos de conflito entre princípios, é necessária a utilização de técnicas de argumentação a fim de que se faça uma ponderação racional e legítima entre eles, jamais podendo declarar por este motivo a invalidação de um deles. As regras também podem entrar em conflito, mas quando isto ocorrer é necessário utilizar-se dos critérios de resolução de antinomias: hierarquia (norma superior derroga norma inferior), especialidade (norma especial afasta a aplicação de norma geral), data de edição do dispositivo (norma posterior derroga norma anterior) etc., podendo, se for o caso, ser até declarada a invalidação de uma delas.

 Os princípios jurídicos e as regras jurídicas são normas jurídicas que se diferenciam conforme algumas de suas características essenciais. No entanto, é defendido, principalmente pela jurisprudência alemã, que existem normas que não podem ser definidas como regras ou princípios. Estas normas seriam normas de segundo grau, também conhecidas como postulados, as quais definem métodos de aplicação das normas de primeiro grau.

Os postulados, apesar de serem normas, não se enquadram nem como princípios nem como regras, pois conforme definição sugerida por Ávila, eles são condições essenciais sem as quais nenhum objeto poderia ser conhecido. Na verdade, por mais que a terminologia comumente utilizada para denominar os postulados é o princípio jurídico, denomina-lo de princípio jurídico é um equivoco conceitual, embora erroneamente tolerado pela ciência jurídica e desconhecido por parte dos operadores do Direito.

Na ciência, os postulados são fatos indemonstráveis ou não demonstrados, cuja aceitação é condição para se estabelecer uma demonstração. Portanto, é uma proposição admitida como verdade, sem a necessidade de demonstração, mas cujo caráter não é aparente. Isto é, postulado é algo que simplesmente se assume como válido, não como um dogma, mas como uma das condições a vigorar para um dado modelo.

Os postulados jurídicos são os elementos formais de aplicação que definem métodos de aplicação de outras normas. Portanto, podem ser chamados de supernormas. Os postulados jurídicos não podem ser de forma alguma confundidos com os princípios jurídicos (embora seja comum essa confusão), pois não podem ser cumpridos de modo gradual, como se fosse um mandamento de otimização assim como sugerido por Alexy, não instituem qualquer tipo de procedimento, não podem entrar em conflito com outras regras jurídicas ou princípios jurídicos, não são estabelecidos como um dever-s­er ideal e também não podem ser sopesados ou ponderados.

Os postulados também não podem ser classificados como regras jurídicas, pois não são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões ou restrições mediante a descrição da conduta a ser cumprida.

Importante destacar que os princípios e as regras podem ser dirigidos tanto ao poder público quanto aos sujeitos de direito, entretanto, os postulados são dirigidos, quase que exclusivamente, ao interprete das normas jurídicas. 

Como já dito por Ávila, os postulados normativos são normas imediatamente metódicas, que estruturam a interpretação e aplicação de princípios e regras mediante a exigência, mais ou menos específica, de relações entre elementos com base em alguns critérios.  Ávila corretamente afirmou que, no âmbito da ciência jurídica, existem os postulados hermenêuticos e os postulados aplicativos. Conforme o jurista, os postulados hermenêuticos são àqueles destinados a compreensão das normas jurídicas, ou seja, são proposições utilizadas a fim de criar a possibilidade de se obter uma correta compreensão do ordenamento jurídico. Entre eles posso destacar o:

a) postulado da unidade, que indica que o interprete, ao conhecer o ordenamento jurídico, deve levá-lo em consideração como um sistema em que deve a parte ao ser interpretada, ser relacionada ao todo;

b) postulado da coerência, o qual determina que deve as normas serem relacionadas umas as outras, na medida em que forem dependentes; e o

c) postulado da hierarquia, o qual determina que ao interpretar o ordenamento jurídico, o interprete deve observar a existente estrutura escalonada e hierárquica  das normas jurídicas.

Já os postulados jurídicos ditos aplicativos são normas que definem métodos ou critérios de aplicação de outras normas. Portanto, estes postulados normativos são denominados como metanormas e classificados, conforme já dito, como normas de segundo grau. 

No momento de se interpretar a norma jurídica, devem ser levados em consideração dentre outros, os seguintes postulados jurídicos de aplicação: ponderação, concordância prática, proibição de excessos, igualdade, razoabilidade, proporcionalidade, legitimidade etc..

Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga - por George Marmelstein

Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga 

(disponível em www.direitosfundamentais.net)

por George Marmelstein

Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional

Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar minha aula no módulo de direito constitucional na Emagis. Após as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns juízes federais que participaram do curso e, através deles, ouvi a seguinte anedota: 

Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no canto do salão principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele não desejaria jogar.

- Temos roleta, blackjack, texas holden’ e o que mais lhe interessar, disse o dono do Cassino.

- Nada disso me interessa, respondeu o cliente. Só jogo a Katchanga.

O dono do cassino perguntou para todos os crupiês lá presentes se algum deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ninguém sabia que diabo de jogo era aquele.

Então, o dono do cassino teve uma idéia. Disse para os melhores crupiês jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as técnicas básicas, tentariam extrair o máximo de dinheiro possível daquele “pote do ouro”. E assim foi feito.

Na primeira mão, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou: “Katchanga!” E levou todo o dinheiro que estava na mesa. Na segunda mão, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente limpou a mesa. Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrédulos e confusos crupiês.

De repente, um dos crupiês teve uma idéia. Seria mais rápido do que o homem rico. Assim que as cartas foram distribuídas, o crupiê rapidamente gritou com ar de superioridade: “Katchanga!”

Já ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse: “Espere aí. Eu tenho uma Katchanga Real!”. E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa… Ao ouvir essa piada, lembrei imediatamente do oba-oba constitucional que a prática jurídica brasileira adotou a partir das idéias de Alexy.

Como é do costume brasileiro, a teoria dos princípios de Alexy foi, em grande parte, distorcida quando chegou por aqui. Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem sinteticamente, os pontos principais da teoria de Alexy.

Alexy parte de algumas premissas básicas e necessariamente interligadas:

(a) em primeiro lugar, a idéia de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princípios, sendo, portanto, mandamentos de otimização que devem ser efetivados ao máximo, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam concretamente;

(b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema comprometido com os valores constitucionais, é freqüente a ocorrência de colisões entre os princípios que, invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre essas normas (daí a relativização dos direitos fundamentais);

(c) em terceiro lugar, a conclusão de que, para solucionar o problema das colisões de princípios, a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) é uma técnica indispensável;

(d) por fim, mas não menos importante, que o sopesamento deve ser bem fundamentado, calcado em uma sólida e objetiva argumentação jurídica, para não ser arbitrário e irracional.

Os itens a, b e c já estão bem consolidados na mentalidade forense brasileira.

Hoje, já existem diversas decisões do Supremo Tribunal Federal aceitando a tese de relativização dos direitos fundamentais, com base na percepção de que as normas constitucionais costumam limitar-se entre si, já que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, há menções expressas à técnica da ponderação, demonstrando que as idéias básicas de Alexy já fazem parte do discurso judicial.

O problema todo é que não se costuma enfatizar adequadamente o último item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparência. Esse ponto é bastante negligenciado pela prática constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para justificar a existência da colisão de direitos fundamentais e a sua conseqüente relativização, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de fundamentar consistentemente a escolha.

Por isso, todas as críticas que geralmente são feitas à técnica da ponderação – por ser irracional, pouco transparente, arbitrária, subjetiva, antidemocrática, imprevisível, insegura e por aí vai – são, em grande medida, procedentes diante da realidade brasileira.

Entre nós, vigora a teoria da Katchanga, já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos.

Virgílio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenômeno no seu texto “O Proporcional e o Razoável”. Ele apontou diversos casos em que o STF, utilizando do pretexto de que os direitos fundamentais podem ser relativizados com base no princípio da proporcionalidade, simplesmente invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente porque o ato seria desproporcional. Para ele, “a invocação da proporcionalidade [na jurisprudência do STF] é, não raramente, um mero recurso a um tópos, com caráter meramente retórico, e não sistemático (…). O raciocínio costuma ser muito simplista e mecânico. Resumidamente: (a) a constituição consagra a regra da proporcionalidade; (b) o ato questionado não respeita essa exigência; (c) o ato questionado é inconstitucional.”

Um exemplo ilustrativo desse fenômeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Botijões de Gás (STF, ADI 855-2/DF). O Estado do Paraná aprovou uma lei obrigando que os revendedores de gás pesassem os botijões na frente do consumidor antes de vendê-los. A referida norma atende ao princípio da defesa do consumidor, previsto na Constituição. E certamente não deve ter sido fácil aprová-la, em razão do lobby contrário dos revendedores de gás. Mesmo assim, a defesa do consumidor falou mais alto, e a lei foi aprovada pela Assembléia Legislativa, obedecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo. 

A lei, contudo, foi reputada inconstitucional pelo STF por ser “irrazoável e não proporcional” . Que aspectos da proporcionalidade foram violados? Ninguém sabe, pois não há na decisão do STF. Katchanga!

No fundo, a idéia de sopesamento/ balanceamento/ ponderação/ proporcionalidade não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é a katchanga real!

Não pretendo, com as críticas acima, atacar a teoria dos princípios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem apontou o Daniel Sarmento: “muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200).

Sarmento tem razão. Esse oba-oba constitucional existe mesmo. E não é só entre os juízes de primeiro grau, mas em todas as instâncias, inclusive no Supremo Tribunal Federal.

Isso não significa dizer que se deve abrir mão do sopesamento. Aliás, não dá pra abrir mão do sopesamento, já que ele é inevitável quando se está diante de um ordenamento jurídico como o brasileiro que aceita a força normativa dos direitos fundamentais. 

O que deve ser feito é tentar melhorar a argumentação jurídica, buscando dar mais racionalidade ao processo de justificação do julgamento, através de uma fundamentação mais consistente, baseada, sobretudo, em dados empíricos e objetivos que reforcem o acerto da decisão tomada.

Abaixo a katchangada!

Norma-regra e norma-princípio

A teoria das normas-regra e das normas-princípio em Direito Constitucional é de autoria de Robert Alexy (saiba um pouco de Robert Alexy clicando aqui).

Para Robert Alexy:

• Norma = norma-regra (norma positivada) + norma princípio (princípios implícitos e explícitos).

Observação: Essa nova teoria das normas constitucionais faz uma oposição ao clássico conceito positivista de Hans Kelsen, de que o Direito se resume à norma positivada. Trata-se de mais uma manifestação doutrinária do neo-constitucionalismo que vem promovendo a constitucionalização do Direito nesse Século XXI.