O salário mínimo profissional não pode ser utilizado como base de cálculo para o adicional de insalubridade. De acordo com a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, observando o teor da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional deve ser calculado sobre o salário mínimo. Com esse posicionamento, a Terceira Turma reformou decisão que determinava a Reclamada o pagamento do adicional com base no salário mínimo profissional. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) rejeitou recurso da empresa e manteve a sentença condenando-a a pagar o adicional com base no salário mínimo profissional da categoria da empregada. O Regional considerou que "até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado o mesmo critério, qual seja, o piso salarial ou salário normativo da categoria no âmbito respectivo e, na ausência deste, o salário mínimo". Como, no caso da autora, existe salário mínimo profissional estabelecido por lei, o TRT entendeu que não havia reparo a ser feito na sentença. No recurso ao TST, a empresa alegou que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo, conforme o entendimento disposto na Súmula Vinculante 4 do STF. Além disso, argumentou que a decisão que a condenou viola os artigos 7º, IV, e 103-A da Constituição Federal. O ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, relator do recurso de revista, observou que, apesar de não estar prevista como causa de admissibilidade do recurso de revista no artigo 896 da CLT, a hipótese de contrariedade expressa à súmula vinculante do STF não pode deixar de ser considerada. O relator esclareceu que "a súmula vinculante, a partir de sua publicação, por expressa previsão constitucional, passa automaticamente a integrar a jurisprudência dos órgãos do Poder Judiciário, devendo ser considerada, no caso específico do TST, para efeito de admissibilidade de recurso de revista". Histórico A Súmula Vinculante 4 definiu que, "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Após a edição da súmula do STF, o TST deu outra redação à sua Súmula 228, estabelecendo que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Anteriormente, a súmula do TST determinava que o percentual do adicional incidia sobre o salário mínimo. Essa nova redação originou uma reclamação ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) no Supremo, em que o presidente do STF, em despacho, concedeu liminar suspendendo a alteração na Súmula 228 do TST. Nesse momento, então, interpretou a decisão do julgamento que levou à edição da Súmula Vinculante 4, entendendo que "o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva". Segundo o ministro Horácio Senna Pires, o STF, ao editar a Súmula Vinculante 4, "adotou a teoria alemã do reconhecimento da inconstitucionalidade sem declaração de nulidade do preceito questionado". Assim, explicou o ministro, o entendimento do Supremo foi "de que o artigo 192 da CLT continuará autorizando a adoção do salário mínimo para cálculo do adicional de insalubridade até que nova base seja definida pelo legislador e pelos atores sociais". Por fim, o relator considerou que a decisão do Tribunal Regional, ao condenar o hospital ao pagamento do adicional de insalubridade com base no salário mínimo profissional, contraria a Súmula Vinculante 4 do STF, merecendo ser revista. A Terceira Turma, então, por unanimidade, deu provimento ao recurso de revista para declarar que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo.
Observação 1: Salário mínimo profissional é aquele estipulado em lei, a exemplo dos médicos e cirurgiões-dentistas (Lei nº 3.999/61) e dos técnicos em radiologia (Lei nº 7.394/85). Aparentemente, estas leis se encaixam na orientação emanada pelo STF quando da edição da SV 4, entretanto, é preciso ficar atento para um detalhe: as leis que estabelecem salário profissional com base em múltiplos do salário mínimo também encontram seu limite de aplicação na própria SV 4 do STF. Assim, permanece a orientação de que somente leis que estabeleçam nova base de cálculo desvinculada do salário mínimo, ou então a pactuação por convenção ou acordo coletivo, é que poderão ser admitidas para efeito de cálculo do adicional de insalubridade. Cuidado com a pegadinha!
Observação 2: Como muito bem lembrado pelo amigo Vinicius de Miranda Taveira, o STF concedeu medida cautelar em ADPF ajuizada pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços – CNS contra o art. 16 da Lei 7.394/85, que estabelece que o salário mínimo dos profissionais (técnicos em radiologia) que executam as técnicas definidas em seu art. 1º será equivalente a 2 salários mínimos profissionais da região.
Através dessa decisão precária do STF, ficou assentado que esta lei, assim como outras que estabelecem o salário profissional em múltiplos de salário mínimo, padecem de inconstitucionalidade por contrariedade à norma constitucional que obsta a indexação do salário mínimo como base de cálculo (art. 7º, IV) (SV 4).
A questão é tormentosa, mas fica claro que o STF tomou uma decisão acertada ao determinar o congelamento da base de cálculo em questão, pois, de modo contrário, poderia ocorrer um vácuo legislativo quanto ao valor dos salários profissionais de muitas categorias.
Quanto a eventuais reflexos dessa decisão na seara do TST, em ações em que se pleiteia adicional de insalubridade com base em salário profissional, deverão estes ser calculados com base no valor congelado do salário profissional, na exata medida daquilo que determinou o STF na menida cautelar concedida na ADPF 151.
O que não se admite é a utilização dos múltiplos de salário mínimo que compõem a base de cálculo dos salários profissionais como indexadores da base de cálculo do adicional de insalubridade, tal como restou obstado neste julgado do TST acima.
Acompanhe abaixo trecho do Informativo 614 do STF, onde há maiores informações sobre a medida cautelar concedida na ADPF 151:
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm |
