TRT15 - CONTRATOS DE FACÇÃO - Multinacional fabricante de material esportivo terá de arcar com verbas devidas a calçadista

Uma conhecida multinacional do ramo de material esportivo, terceira reclamada no processo, foi condenada pela 5ª Câmara do TRT a arcar subsidiariamente com as verbas trabalhistas devidas a um trabalhador calçadista, mantendo decisão da 2ª Vara do Trabalho de Franca. Em seu depoimento, o trabalhador alegou que a 1ª reclamada não pagou as verbas rescisórias consignadas no termo de rescisão contratual e que não foi respeitada a proporcionalidade do aviso prévio. O reclamante, em depoimento pessoal, disse que foi contratado pela 1ª reclamada, que prestava serviços para a 2ª reclamada, uma empresa fabricante de calçados vulcanizados. Acrescentou que os calçados produzidos eram destinados em sua totalidade à 3ª reclamada, que frequentemente enviava seu pessoal à sede da 1ª reclamada para fiscalizar os serviços. 

Em sua defesa a multinacional argumentou que apenas compra calçados fabricados pela 2ª reclamada, "em nítida relação comercial de consumo", não havendo que se falar em terceirização de atividade-fim. Reforça que celebrou com a 2ª reclamada tão somente um "contrato de facção", de modo que "não há espaço para aplicação da Súmula 331 do TST", nem para conclusão de que a simples "fiscalização dos produtos" configura alguma espécie de "subordinação entre uma empresa e outra". 

Na avaliação da relatora do acórdão, a desembargadora Maria Madalena de Oliveira, "restou claro que a recorrente, que não tem fábrica própria no Brasil (o que lhe é conveniente), vem se valendo de mão de obra contratada por outras empresas para a fabricação de produtos que são essenciais ao seu objeto social e ao seu ramo de atividades comerciais. É ela quem ‘dá as cartas' e todas as ‘coordenadas', não apenas para a mantença da ‘qualidade' de ‘produtos' e da valorização da marca, mas também para a execução dos serviços", complementou. Para Maria Madalena, é inegável que há responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos empregados das contratadas. "Basta saber se essa responsabilidade é subsidiária ou solidária". 

A magistrada leciona que há quem defenda que o contrato de facção é válido e não se equipara, para fins trabalhistas, com a terceirização de serviços. A contratante, nesta modalidade de ajuste mercantil, empreende condutas fiscalizatórias do processo produtivo apenas e tão somente porque o cerne da questão é "qualidade" do "produto' que será comercializado e, assim, com tal "controle" pode resguardar o bom nome de sua marca no mercado. 

Outros, segundo ela, apontam argumentos no sentido de que o destacado contrato nada mais é do que uma verdadeira terceirização de serviços. "Sob tal enfoque, registra-se que a ingerência na cadeia produtiva é mais que simples fiscalização da qualidade, sendo evidenciado o enquadramento da hipótese no item IV da Súmula 331 (terceirização lícita e responsabilidade subsidiária)". 

Para a magistrada, o desfecho de cada caso ultrapassa a questão meramente teórica; "repousa na análise dos fatos e, por conseguinte, na valoração do conjunto probatório, até mesmo porque para o Direito do Trabalho o que importa não é o nome que se dá a determinado instituto ou relação, mas sim a primazia da realidade", sentencia. 

Segundo o acórdão, uma vez considerado que o contrato de facção é inválido ou irregular, a conclusão de alguns é a de houve, na verdade, uma terceirização e que a responsabilidade é subsidiária, até porque a contratante figuraria na prática como tomadora dos serviços; a de outros, todavia, é a de que houve uma terceirização e esta, por estar ligada à atividade-fim da contratante, revela-se ilícita, autorizando, assim, o reconhecimento da solidariedade. 

Não posso deixar de registrar, prossegue a relatora, "que o resultado da prática então utilizada pela terceira reclamada (também implementada por marcas mundiais de renome, que se valem da planta industrial, da mão de obra barata e da informalidade nas relações de trabalho dos países em desenvolvimento – antigamente conhecidos como países de terceiro mundo), ao tempo em que gera efeitos favoráveis ao beneficiário dos serviços, como redução de custos de produção e aumento das margens de lucro, implica no evidente aprofundamento das mazelas existentes nesses países e ainda no aviltamento das condições de trabalho. 

Conforme o acórdão, como a origem decidiu somente pela responsabilidade subsidiária da terceira reclamada e não houve interposição de recurso por parte do trabalhador, "a recorrente deve então responder, subsidiariamente, por todos os títulos deferidos ao reclamante, sem exceção, ou seja, inclusive pelas multas e demais verbas deferidas, conforme vem decidindo o C. TST." 

(2474-48.2012.5.15.0076) 

Patrícia Campos de Sousa

Terceirização - atividades inerentes - Leis 8.987/95 e 9.472/97 - normas de Direito Administrativo 'x' normas de Direito do Trabalho

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE LINHAS E REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECLAMANTE ELETRICISTA. ATIVIDADE FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO 94, II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. 1. Discute-se nestes autos a possibilidade de terceirização das atividades de instalação e reparação de linhas telefônicas e a incidência ou não, nesses casos, do item I da Súmula nº 331 do TST. Embora o entendimento consagrado nesta Súmula tenha sido no sentido de se admitir a licitude da terceirização de forma bem mais ampla e generalizada que a Súmula nº 256 desta Corte que antes tratava da matéria, isso não significou considerá-la lícita em todo e qualquer caso. Levando-se em conta a finalidade da terceirização, que é permitir a concentração dos esforços da empresa tomadora de serviços em suas atividades essenciais por meio da contratação da prestação de serviços especializados por terceiros nas suas demais atividades, consagrou-se, no item III da citada Súmula nº 331, a autorização para a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, ou seja, a contrario sensu, a terceirização, continuou sendo considerada ilícita, sob pena de formação do vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizados com o tomador dos serviços, nos termos de seu item I, toda e qualquer terceirização das atividades-fim das empresas. 2. Esse limite deve também ser observado, por identidade de motivos, nas atividades das empresas concessionárias ou permissionárias dos ramos de energia elétrica e de telecomunicações. Com efeito, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista, devendo a questão da licitude e dos efeitos da terceirização ser decidida exclusivamente pela Justiça do Trabalho, com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretar e, eventualmente, aplicá-las, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e aplicação às normas trabalhistas, que, em nosso País, disciplinam a prestação de trabalho subordinado, em especial os artigos 2º e 3º da CLT. 3. Por via de consequência, não se pode mesmo interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, de que a autorização por eles dada a empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para contratar, com terceiros, o desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço tornaria lícita a terceirização de suas atividades-fim, o que, em última análise, acabaria por permitir que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. 4. Assim, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, de forma a não produzir resultados absurdos e incompatíveis com o Direito do Trabalho e mediante a aplicação de outras normas infraconstitucionais existentes no ordenamento jurídico, não estão, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco violando o artigo 97 da Constituição Federal, referente à cláusula de reserva de Plenário, pois não se estará utilizando critérios constitucionais, nem mesmo de forma implícita. 5. Por outro lado, não se pode considerar que a prestação dos serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas no âmbito das empresas de telecomunicação caracterize atividade-meio, e não atividade-fim. 6. Esta questão da legalidade ou ilegalidade da terceirização das atividades-fim das empresas de telecomunicações, por serem inerentes à sua atuação, foi recentemente objeto de decisão da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) deste Tribunal Superior do Trabalho, em 28/06/2011, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-RR - 134640-23.2008.5.03.0010, que teve como Relatora a Ministra Maria de Assis Calsing, em que, por expressiva maioria (nove votos a favor e cinco contra), entendeu-se que as empresas de telecomunicações se encontram igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula nº 331, itens I e III, relativamente, portanto, à impossibilidade de terceirização das atividades-fim dessas empresas, entre as quais se incluem, por óbvio, a instalação e a manutenção das linhas telefônicas (atividade de cabista). Ao assim decidir, a SBDI-1 nada mais fez do que exercer sua função precípua, legal e regimental: dirimir a divergência jurisprudencial entre as Turmas desta Corte, até então existente, sobre a matéria, consagrando a tese a ser observada dali por diante pelos órgãos fracionários deste Tribunal Superior, nos termos e para os efeitos do artigo 894, inciso II, da CLT, do artigo 3º, inciso III, alínea 'b', da Lei nº 7.701/88 (ambos na redação que lhes foi dada pela Lei nº 11.496/2006), bem como do artigo 71, inciso II, alínea 'a', do Regimento Interno desse Tribunal. 7. É certo que aquela decisão da SBDI-1 foi proferida antes da realização da Audiência Pública ocorrida nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, nos termos do artigo 35, inciso XXXVI, do seu Regimento Interno, e que implicou a oitiva de quase cinquenta especialistas e integrantes da sociedade civil, com o objetivo de obter subsídios e esclarecimentos acerca das questões fáticas, técnicas, científicas, econômicas e sociais relativas à subcontratação de mão de obra por meio de interposta pessoa. No entanto, os elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST, naquela oportunidade, não se mostraram capazes de alterar o já citado entendimento recentemente consagrado pela SBDI-1 do TST, em sua sessão de 28/06/2011, no desempenho de seu papel legal e regimental precípuo. Com efeito, extrai-se do conjunto de manifestações aduzidas na referida Audiência Pública que a alegação, feita pelos defensores da terceirização em geral (e, inclusive, das atividades-fim empresariais), de que, por seu intermédio, é possível atingir-se maior eficiência e produtividade e a geração de mais riqueza e mais empregos, foi amplamente refutada pelos vastos dados estatísticos e sociológicos apresentados por aqueles que sustentaram, ao contrário, que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela maior instabilidade no emprego e ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados, pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados e, por fim, pelos comprovadamente maiores riscos de acidente de trabalho. 8. Assim, diante da ilicitude da terceirização das atividades de manutenção de linhas e redes de distribuição de energia elétrica pelas empresas concessionárias de serviço de energia elétrica, nas quais se insere a exercida pelo reclamante, eletricista, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST com o pagamento de todos os seus consectários legais objeto do pedido inicial. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR-99500-12.2005.5.15.0005, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 19/12/2011).

* Permanece no STF o entendimento pelo sobrestamento apenas dos processos trabalhistas atacados por reclamação constitucional. Veja:

Rcl 10132 / PR - PARANÁ

RECLAMAÇÃO

Relator(a):  Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 06/11/2012

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-221 DIVULG 08/11/2012 PUBLIC 09/11/2012

REFERENTE ÀS PETIÇÕES 37.305/2012 E 56.352/2012 Decisão: Trata-se de petições por meio das quais VIVO S.A. e FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES postulam a concessão de medida judicial que determine a suspensão da tramitação de processos nos tribunais trabalhistas que tenham por objeto a mesma matéria versada na presente reclamação: legalidade da terceirização nas atividades do setor de telecomunicações, diante do disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997. No presente caso, argumenta-se que a terceirização foi considerada irregular porque o trabalho exercido pelos empregados terceirizados diz respeito à atividade-fim da empresa contratante, o que não seria permitido, consoante o enunciado 331, III, do Tribunal Superior do Trabalho. Ocorre que, em relação aos serviços de telecomunicação, o art. 94, II, da Lei n. 9.472/1997 permite a contratação com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares. Ao apreciar o pedido de medida cautelar, identifiquei uma possível contradição entre os termos da Súmula 331, III, do TST e o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, razão pela qual determinei a suspensão dos efeitos do acórdão reclamado, proferido pela Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Recurso de Revista n. 6749/2007-663-09-00, até o julgamento final desta reclamação. O objetivo da presente petição é estender os efeitos da cautelar, anteriormente concedida, a todos os processos trabalhistas que tratam do mesmo tema, mas a providência é inviável em sede de reclamação constitucional, ação impugnativa cujo escopo é combater atos que impliquem usurpação de competência do STF ou descumprimento de orientação jurisprudencial com efeito vinculante. A reclamação é instituto processual que possui pressupostos muito específicos, estabelecidos no art. 102, I, “l”, da Constituição. O cabimento desta ação demanda, ainda, estrita pertinência entre o ato reclamado e o paradigma cuja autoridade se tem por violada, pois essa medida excepcional não pode servir de sucedâneo de ação rescisória, de incidente de uniformização de jurisprudência, nem de medida ou de recurso destinados à revisão ordinária da decisão reclamada. Assim, a determinação de sobrestamento de todos os processos trabalhistas que tratam da mesma questão desta ação não é compatível com o instituto da reclamação constitucional, a qual – repito mais uma vez – é meio impugnativo de atos específicos que acarretem usurpação de competência ou descumprimento de decisão desta Corte. Ante o exposto, indefiro o pedido de sobrestamento formulado. Oficie-se à Procuradoria-Geral da República para que emita parecer sobre o caso, tendo em vista a relevância do tema e a remessa dos autos àquele órgão há mais de dois anos. Publique-se. Brasília, 6 de novembro de 2012. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente

(Rcl 10132, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/11/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 08/11/2012 PUBLIC 09/11/2012) 

TRT-3 - Resolução do Banco Central não impede reconhecimento de vínculo com banco em caso de terceirização ilícita

Publicada originalmente em 19.04.2012

Ainda que o Banco Central autorize as instituições financeiras a terceirizarem parte de suas atividades, isso não impede o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o banco tomador dos serviços, sempre que a terceirização envolver atividade-fim, representando fraude aos direitos trabalhistas. Assim se pronunciou a 7ª Turma TRT-MG ao manter o vínculo de emprego, declarado na sentença, entre o Banco Santander e uma trabalhadora que prestava serviços à instituição através de empresa intermediária de mão-de-obra, a Fidelity National Serviços de Tratamento de Documentos e Informações LTDA.

O banco e a empresa prestadora de serviços recorreram contra o reconhecimento do vínculo direto com o Santander, sustentando que o contrato mantido entre essas duas empresas era perfeitamente válido, já que a terceirização não se deu em atividade essencial e há Resoluções do Banco Central autorizando as instituições financeiras a terceirizar algumas atividades e a contratar correspondentes bancários.

Mas não foi essa a conclusão a que chegou o relator do recurso, juiz convocado Mauro César Silva. "Na dicção do inciso III da Súmula 331, TST, quando o trabalhador desempenhar atividades ligadas a atividade-fim da empresa tomadora dos serviços, com esta se forma o vínculo de emprego, ainda que tenha sido contratado por empresa interposta" , esclareceu. E, ao analisar as provas do processo, ele concluiu que a reclamante estava, sim, inserida na atividade-fim do banco tomador dos serviços. O depoimento da própria representante da Fidelity revelou que a reclamante fazia serviços de captura de cheques, expedição de documentos, preparação, digitalização, inserção de dados lógicos e triagem de documentos, exclusivamente para o Banco Santander. "Nota-se que as atividades desempenhadas pela autora estão intrinsecamente ligadas à atividade bancária exercida pelo banco reclamado, e que foram terceirizados com a nítida intenção de precarizar direitos dos trabalhadores alocados nessa intermediação de mão de obra" , concluiu o relator.

O juiz convocado destacou em seu voto que a terceirização de serviços não é uma prática, em si, ilegal. É, antes, uma necessidade de sobrevivência no mercado, uma realidade mundial, com a qual a Justiça precisa conviver. "Porém terceirizar desvirtuando a correta formação do vínculo empregatício, contratando mão-de-obra por meio de empresas interpostas para o desempenho de atividade essencial, conduz à exacerbação do desequilíbrio entre o capital e o trabalho" , destacou, ressaltando que, nesses casos, forma-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, pois não se admite que a mão-de-obra seja explorada por um terceiro intermediário como se fosse mercadoria.

Quanto à Resolução 3110/03 do Banco Central, o relator ressaltou que a competência para legislar sobre Direito do Trabalho é exclusivamente da União, conforme instituído no artigo22, I, da Constituição Federal. Portanto, essa questão envolvendo a intermediação fraudulenta de mão-de-obra está fora da alçada do Bacen como órgão regulador da atividade bancária: "A resolução em destaque não pode obstar o reconhecimento de vínculo empregatício quando demonstrada a fraude, a supressão de direitos, à luz da legislação trabalhista, hierarquicamente superior à regulamentação administrativa. Acrescento que a possibilidade criada pelo órgão regulador da atividade bancária (Resoluções 3.110 de 31/07/2003, e 3.156, de 17/12/2003), é de discutível legalidade quanto a incidência sobre o direito dos trabalhadores, pois não tem ela o condão de interferir na caracterização dos contratos de trabalho, a ponto de dar licitude a uma terceirização nitidamente ilícita" , frisou.

Portanto, segundo a conclusão do juiz convocado, acompanhada pela Turma julgadora, a autorização do Banco Central para a contratação de correspondentes bancários tem efeitos restritos à relação empresarial e não pode entrar em confronto com as normas trabalhistas vigentes no país. Isso significa que, se os trabalhadores das empresas contratadas exercem funções tipicamente bancárias, eles não podem, por força dessas Resoluções administrativas, ser excluídos da proteção legal contida na CLT e nas normas coletivas aplicáveis aos bancários em geral.

Assim, entendendo que a reclamante exercia atividades tipicamente bancárias, a Turma reconheceu a fraude na terceirização, nos moldes do artigo 9º da CLT, e manteve a sentença que determinou a formação do vínculo diretamente com o banco Santander, nos temos da Súmula 331, I, do TST. Reconhecida a condição de bancária da reclamante, ela passou a ter direito aos benefícios previstos nos instrumentos normativos próprios dessa categoria profissional, como piso salarial, auxílio-refeição e jornada de 6 horas diárias. Consequentemente, ela deverá receber, como extras, as horas excedentes à sexta diária, acrescidas dos percentuais previstos nos acordos e convenções coletivas da categoria dos bancários.

Autor: Assessoria de Comunicação Social, Subsecretaria de Imprensa, imprensa@trt3.jus.br

(SDI-1) CLÁUSULAS DE CONTINUIDADE nas empresas de terceirização

Tribunal Superior do Trabalho impede redução de multa do FGTS

As empresas de terceirização de mão de obra não podem, por meio de convenção coletiva, reduzir de 40% para 20% a multa sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) com a promessa de contratação e estabilidade em companhias que as substituirão na prestação de serviços. A decisão é do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e não cabe mais recurso.

Esse tipo de acordo tem sido firmado principalmente no Distrito Federal. O vencedor de licitação pública se comprometeria a contratar todos os funcionários do prestador de serviços anterior. Em troca, reduz-se a multa do FGTS. Essa negociação é estabelecida por meio das chamadas cláusulas de continuidade, previstas em convenções coletivas.

No caso analisado pelo TST, os ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) foram unânimes em considerar a cláusula nula. Ao ser demitida, uma empregada teve sua indenização sobre o saldo do FGTS reduzido a 20% por se considerar que houve culpa recíproca como causa para rescisão contratual com prestador de serviços terceirizados. Para os ministros, essa cláusula seria "manifestamente inválida, na medida em que vincula terceiros que não participaram da negociação coletiva". Isso porque a próxima empresa a assumir o contrato público acabaria por ser "compelida a contratar esses funcionários".

A decisão reformou o entendimento da 2ª Turma do TST, que tinha considerado válida a norma coletiva firmada entre as partes que determinava a redução da multa do FGTS da empregada. A 1ª Turma do TST, porém, têm se manifestado contra essas cláusulas. Em um dos casos que analisou, em 2010, os ministros consideraram inválida cláusula estabelecida em acordo entre o Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário, Prestação de Serviços e Serviços Tercerizáveis no Distrito Federal (Sindiserviços-DF) e o Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporário e Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal (Seac-DF).

Neste ano, o Sindiserviços-DF e o Seac-DF firmaram um acordo com o Ministério Público do Trabalho e o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 10ª Região, em Brasília, se comprometendo a não mais incluir essa cláusula de redução de FGTS em troca de seis meses de estabilidade em acordos futuros. Ainda ficou acertado que a empresa que assumir o contrato de prestação de serviços admitirá o empregado do fornecedor anterior, com estabilidade de 90 dias.

Para o gerente-executivo da Unidade de Relações do Trabalho da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Emerson Casali, essa decisão acaba por desvalorizar a negociação coletiva. "Esses acordos foram firmados entre os sindicatos patronais e os dos trabalhadores e têm como objetivo beneficiar a todos", afirma. Isso porque, segundo ele, essa troca seria também vantajosa para o trabalhador, que teria seu emprego assegurado. "Isso serve apenas para adaptar as regras à realidade do setor e não traz perdas para ninguém."

A decisão pode gerar uma avalanche de ações no Judiciário, considerando-se o universo de trabalhadores terceirizados no país, segundo o juiz Rogério Neiva Pinheiro, da 6ª Vara do Trabalho de Brasília. Esse tipo de acordo, afirma, tem sido comum no Distrito Federal e não havia um entendimento uniforme no TST sobre o tema.

No tribunal onde Pinheiro atua, a jurisprudência tem sido favorável às cláusulas de continuidade. "Ao menos aqui, em Brasília, o sindicato de trabalhadores sempre lutou por isso, pois sustenta que o mais importante é a manutenção do emprego", diz o juiz, que defende a modulação dos efeitos da decisão do TST como forma de minimizar seu impacto no Judiciário.

Para as advogadas trabalhistas Mayra Palópoli, do Palópoli & Albrecht Advogados, e Carla Romar, do Romar Advogados, que também atua como professora de Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), a decisão do TST, no entanto, é acertada. Segundo Mayra, a cláusula deve ser considerada nula por mexer com direito indisponível garantido constitucionalmente. Para Carla Romar, essa flexibilidade na negociação sindical é restrita. "O TST tem decidido reiteradamente que não se pode negociar tudo. "

Fonte: Valor Econômico

Terceirização de atividades INERENTES na Lei das Tele - Lei nº 9.472/97

Saiu no informativo do TST de 14.11.2012 a exata fundamentação da discussão sobre os motivos de não aceitar as atividades ‘inerentes’ nas empresas de telecomunicações.

Notem que há uma abordagem acerca da SV 10/inconstitucionalidade que pode ser uma cereja em questão de seguda fase.

Agora não se trata mais de decisão turmária, pois o acórdão abaixo é da SDI.

Empresa de telecomunicações. “Call center”. Terceirização. Impossibilidade. Atividade-fim. A terceirização dos serviços de “call center” em empresas de telecomunicações configura intermediação ilícita de mão de obra, gerando vínculo direto com o tomador dos serviços, nos termos da Súmula nº 331, I e III, do TST. Os arts. 25 da Lei nº 8.987/95 e 94, II, da Lei nº 9.472/97 devem ser interpretados de forma sistemática e harmônica com o Direito do Trabalho, cujo núcleo central é o princípio da proteção, de modo que a expressão “atividades inerentes”, adotada pela legislação que rege o setor de telecomunicações - de cunho administrativo e econômico, voltada à relação entre as concessionárias e os usuários ou o Poder Público -, não pode servir de sinônimo de atividades-fim. Noutro giro, esse sentido que se confere aos dispositivos de lei acima mencionados não viola a Súmula Vinculante 10 do STF, na medida em que não implica declaração de inconstitucionalidade dos referidos preceitos ou afastamento de sua aplicação, mas apenas interpretação de normas de natureza infraconstitucional. Outrossim, não há como afastar a condição de atividade-fim dos serviços de atendimento telefônico prestados pelas empresas de telecomunicações, pois é por meio da central de atendimento que o consumidor solicita ou, até mesmo, obtém reparos e manutenção em sua linha telefônica, recebe informações acerca dos serviços prestados pela concessionária e faz reclamações, não sendo possível distinguir ou desvincular o “call center” da atividade precípua da prestação dos serviços de telefonia. Com esse entendimento, a SBDI-I, em sua composição plena, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Ives Gandra Martins, relator, Brito Pereira, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Renato de Lacerda Paiva, Aloysio Corrêa da Veiga e Dora Maria da Costa, que entendiam possível a terceirização dos serviços de “call center”, pois, ao englobar diversas modalidades de intermediação da comunicação com os clientes, sendo utilizados com o mesmo objetivo por empresas que desempenham as mais diversas atividades econômicas, configuram atividade-meio, a par de o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 autorizar a contratação de terceiros para atividades inerentes à telefonia e não ter sido declarado inconstitucional pelo Plenário da Corte. TSTE-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016, SBDI-I, rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, red. p/ acórdão Min. José Roberto Freire Pimenta, 8.11.2012.

OBSERVAÇÃO:

Uma discussão interessante que foi gerada faz alusão à licitude ou ilicitude dessa modalidade de contratação nas tele. Abaixo, uma postagem deste blog com um acórdão do TRT3 tratando disso.

Notem que cabe uma dupla fundamentação: essa contratação pode ser lícita ou ilícita, pois em ambas as situações chega-se ao mesmo resultado. Só que na licitude deve ser abordada a subordinação estrutural.

http://www.hierarquiadinamica.blogspot.com.br/2012/11/terceirizacao-e-subordinacao-estrutural.html

A QUESTÃO NO STF:

Notem que o STF suspendeu os efeitos de Acórdão da 3ª Turma do TST, em sede de Reclamação ajuizada pela VIVO. Decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes. Acompanhem:

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Vivo S.A. Empresa de Telecomunicações contra ato da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho que, nos autos do Recurso de Revista n. 6749/2007-663-09-00, teria descumprido a Súmula Vinculante 10 deste Supremo Tribunal Federal, ao afastar a aplicabilidade do art. 94, II, da Lei n. 9.472/1997. Referido dispositivo estabelece que a concessionária de serviço de telecomunicações poderá, observadas as condições e os limites estabelecidos pela agência reguladora, contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. A decisão reclamada foi proferida por órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho e afastou a incidência do referido dispositivo, fundamentando-se no enunciado 331, III, daquela Corte, em decisão assim ementada, no que interessa: “EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - IMPOSSIBILIDADE. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os atendentes do sistema call center, eis que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas. Recurso de revista conhecido e desprovido.” Verifico que, enquanto a Súmula 331, III, do TST limita a possibilidade de terceirização à atividade-meio das empresas de telecomunicações, o art. 94, II, da Lei n. 9.472/1997 permite a contratação com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares. Em um juízo sumário de cognição, os termos utilizados não parecem ser sinônimos, o que evidencia a existência de fumus boni juris que justifica a concessão da medida liminar pleiteada.

Esse entendimento é reforçado por outras decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho cujo entendimento é contrário ao do acórdão ora questionado, dentre as quais cito o RR 13400-51.2009.5.03.0004, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DJe 22.10.2010; o RR 106040-34.2009.5.03.0114 , Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DJe 8.10.2010; e o RR 160100-28.2008.5.03.0134 , Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DJe 15.10.2010, este com a seguinte ementa: “I - RECURSO DE REVISTA DA TIM CELULAR - TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES – LICITUDE. A Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) ampliou as hipóteses de terceirização. A previsão do artigo 94, inciso II, no sentido de que é possível a contratação de empresa interposta para a prestação de atividades inerentes, autoriza a terceirização de atividade-fim elencada no § 1º do artigo 60. É irrelevante a discussão acerca de a atividade desempenhada pelo empregado ser atividade-fim ou atividade-meio, porquanto é lícita sua terceirização, ante a previsão legal. Recurso de Revista conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA ALGAR TECNOLOGIA E CONSULTORIA Prejudicado ante o provimento dado ao Recurso de Revista da TIM Celular e a conseqüente determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem.” Ademais, reconheço que a decisão reclamada pode acarretar graves prejuízos de difícil reparação ao Reclamante, além de estar fundamentada em ato normativo cuja incerteza quanto à efetividade tem gerado insegurança. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos do acórdão proferido pela Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho proferida nos autos do Recurso de Revista n. 6749/2007-663-09-00 até o julgamento final desta reclamação. Dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Comunique-se. Publique-se. Brasília, 9 de novembro de 2010. Ministro G ILMAR M ENDES Relator Documento assinado digitalmente. (Rcl 10132 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 09/11/2010, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 11/11/2010 PUBLIC 12/11/2010).

Contrato de facção - Requisitos para reconhecimento da fraude

REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA FRAUDE NO CONTRATO DE FACÇÃO: INGERÊNCIA E EXCLUSIVIDADE (VIDE 2º ACÓRDÃO ABAIXO):

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FACÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Na hipótese vertente, o Tribunal Regional afirmou que se trata -de caso típico de prestação de serviços de facção para a confecção de peças de vestuário, em que a primeira e segunda rés - empregadoras da autora e empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico - prestaram serviços às recorridas. A responsabilidade subsidiária prevista na Súmula nº 331, item IV, desta Corte somente tem lugar quando se trata de terceirização lícita de mão de obra, hipótese em que deve o tomador de serviços responder em decorrência da culpa in vigilando e/ou in eligendo na contratação da empresa interposta, que se torna inadimplente quanto ao pagamento dos créditos trabalhistas devidos ao empregado. Nos contratos de facção, no entanto, não existe contratação de mão de obra, uma vez que a contratada se compromete a entregar à contratante um produto final, acabado, produzido por seus empregados, sob sua responsabilidade e controle. Assim, a -empresa tomadora dos serviços-, por não ter nenhum controle sobre a produção da contratada, isenta-se de qualquer responsabilidade pelos contratos trabalhistas firmados com os empregados da empresa de facção, os quais não estão subordinados juridicamente à contratante. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR - 191600-30.2008.5.12.0048 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/10/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 19/10/2012)

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE FACÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A jurisprudência desta Corte afirma que, no contrato típico de facção, não se há de falar em responsabilidade subsidiária da empresa contratante pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Todavia, é possível a condenação quando se evidenciar a descaracterização deste contrato, pela presença concomitante de exclusividade na prestação dos serviços para a empresa contratante, bem como de ingerência na produção da contratada, o que ocorreu no presente caso. Precedentes. Agravo a que se nega provimento.

(AgR-AIRR - 440-63.2010.5.09.0068 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 06/06/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: 15/06/2012)

Terceirização e subordinação estrutural - Transição de um modelo de 'ordem-subordinação' para um modelo de 'colaboração-dependência'

Jurisprudência da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, no julgamento do RO 00059-2007-011-03-00-0, proferido pelo Relator Juiz Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior :

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de subrogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de idéias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização,como também a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT - artigo 2o., caput - o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais.

TST - Audiência Pública - Terceirização

O Tribunal Superior do Trabalho realizou, nos dias 4 e 5 de outubro, a primeira audiência pública de sua história. O tema escolhido foi a terceirização de mão de obra, objeto de cerca de cinco mil recursos atualmente em tramitação no TST e outros milhares de processos em andamento na Justiça do Trabalho de todo o País. A legalidade ou ilegalidade da terceirização levanta inúmeras questões, com sérias repercussões nas relações individuais e coletivas de trabalho, e as decisões judiciais a respeito do tema têm notórios impactos econômicos e sociais.

Nos dois dias de audiência, o TST se abriu para ouvir pessoas com experiência e reconhecida autoridade em matéria de terceirização. Foram 50 exposições, feitas por especialistas, acadêmicos e representantes das categorias patronais e profissionais. A proposta foi a de esclarecer questões de fato, não jurídicas, sobre os múltiplos aspectos envolvidos nesse tipo de prática, nos vários ramos de atividade em que ela é adotada.

Aqui você encontra a documentação completa dos dois dias de audiência pública: os despachos e editais preparatórios, os vídeos com as exposições na íntegra, os arquivos fornecidos pelos expositores, as notícias publicadas no site do TST e o link para a galeria de imagens do evento.

http://www.tst.jus.br/ASCS/audiencia_publica/index3.html

Caso queira assistir a um programa elaborado pela TV TST contendo o resumo dos trabalhos realizados na audiência pública, clique no link que segue abaixo.

http://www.youtube.com/watch?v=n6xcxJx81hE&feature=uploademail

Terceirização - Panorama Atual

A definição de terceirização é aparentemente simples: em vez de contratar diretamente empregados para exercer determinadas funções e desempenhar determinadas tarefas, uma empresa contrata outra como fornecedora. O “produto”, no caso, são trabalhadores. Por trás dela, porém, há uma complexa rede que envolve desde a modernização da gestão empresarial até o enfraquecimento da representação sindical, argumentos apresentados pelos que defendem ou condenam a prática.

Os motivos que levam a empresa a trocar de papel – de empregadora para tomadora de serviços – são vários. Os principais listados pelo setor empresarial são a redução de custos, a transformação de custos fixos em custos variáveis, a simplificação de processos produtivos e administrativos. Do lado oposto, os que contestam a prática afirmam que a terceirização precariza as condições de trabalho e fragiliza os trabalhadores enquanto categoria profissional, deixando-os desprotegidos e desmobilizados. 

Legislação escassa

Os primeiros casos de terceirização surgiram na indústria bélica dos Estados Unidos na época da Segunda Guerra Mundial. Devido à necessidade de concentração em sua atividade-fim, as fábricas de armamentos delegaram as atividades de suporte a empresas prestadoras de serviço. 

No Brasil, esse tipo de procedimento começou pela indústria automobilística, nos anos 70, e ganhou força a partir das décadas de 80 e 90 do século XX, quando a globalização forçou a abertura da economia e acirrou a necessidade de aumentar a competitividade dos produtos nacionais nos mercados interno e externo.

Na época da sistematização das leis trabalhistas no Brasil, na década de 40, portanto, a terceirização ainda não era um “fenômeno”, e, por isso, não mereceu destaque. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) faz menção apenas a duas formas de subcontratação de mão de obra na construção civil – a empreitada e a subempreitada (artigo 455) e a pequena empreitada (artigo 652, inciso III, alínea “a”).

A primeira regulamentação da matéria só ocorreria em 1974, com a edição da Lei nº 6.019/1974, que dispõe sobre o trabalho temporário em empresas urbanas. Nove anos depois, a Lei nº 7.102/1983, posteriormente alterada pela Lei nº 8.863/1994, regulamentaria a contratação de serviços de segurança bancária e vigilância.

Outras modalidades de contratação que podem ser enquadradas no conceito de terceirização são tratadas na Lei nº 11.788/2008 (estagiários), Lei nº 8.630/1993, ou Lei dos Portos (portuários avulsos), Lei nº 5.889/1973(trabalhadores rurais) e Lei nº 8.897/1995 (concessão de serviços públicos).

Atualmente, pelo menos três projetos de lei em tramitação na Câmara dos Deputados se propõem a regulamentar as relações de trabalho no ramo de prestação de serviços a terceiros: o PL 4302/1998, de autoria do Poder Executivo; oPL 43330/2004, do deputado Sandro Mabel (PL/GO); e o PL 1621/2007, do deputado Vicentinho (PT/SP).

Jurisprudência

Na prática, os litígios decorrentes das situações de terceirização, bem como as definições sobre sua licitude ou ilicitude, estão normatizados na Súmula nº 331 do TST. Editada em 1993, a Súmula 331 já passou por duas revisões, em setembro de 2000 e em maio de 2011 – a última delas para adequá-la ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a responsabilidade da administração pública nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

A súmula considera como lícita a subcontratação de serviços em quatro grandes grupos: o trabalho temporário, as atividades de vigilância e de conservação e limpeza e os “serviços especializados ligados à atividade meio do tomador”. Os três primeiros são regidos por legislação própria. O último, entretanto, é objeto de constantes controvérsias – e um dos objetivos da audiência pública é trazer subsídios que ajudem a superar a dificuldade de distinguir o que é atividade-meio e o que é atividade-fim, diante da complexidade e da multiplicidade de tarefas realizadas em determinados setores e da legislação que as rege. É o caso, principalmente, dos setores de telecomunicações e energia elétrica. Nos dois casos, o ponto nevrálgico se encontra na legislação específica.

A Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997) prevê, em seu artigo 94, inciso II, a possibilidade de “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço”. As empresas fundamentam-se neste dispositivo para justificar a terceirização de serviços que, sob a ótica da jurisprudência predominante, poderiam ser enquadrados como atividade-fim. 

Também no caso das concessionárias de energia elétrica, a Lei nº 8.897/1995 admite a contratação com terceiros nos mesmos termos. E, segundo o Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (DIEESE), mais da metade da força de trabalho do setor elétrico (que emprega 227,8 mil trabalhadores) é terceirizada.

Terceirização - relações triangulares de trabalho - crise do petróleo de 1970

São relações triangulares de trabalho.


Têm origem com a crise do petróleo de 1970. 

STJ constrói jurisprudência relacionada à terceirização

O mercado de trabalho brasileiro registrou 8,2 milhões de trabalhadores terceirizados em 2010, segundo pesquisa do Sindeprestem, o sindicato que representa as empresas prestadoras de serviços a terceiros. Atuando nos mais diversos segmentos da economia, nos setores público e privado, esses prestadores de serviços são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Quando essas normas são violadas e o litígio entre empregado e empregador vai parar nos tribunais, cabe à Justiça do Trabalho resolver a questão. Contudo, quando o conflito envolvendo terceirizados extrapola as relações de trabalho e invade outras áreas do Direito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode ser acionado. Confira os principais casos. Cadastro de reserva x terceirizados  Candidatos aprovados em concurso público têm direito à nomeação se demonstrarem a existência de trabalhador temporário exercendo a função para a qual concorreram? O STJ entende que o direito líquido e certo à nomeação só ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital do certame. O Tribunal já havia decidido que a administração pública não pode contratar funcionários terceirizados para exercer atribuições de cargos para os quais existam candidatos aprovados em concurso público válido, dentro do número de vagas oferecidas em edital. Nesses casos, os candidatos têm direito líquido e certo à nomeação. A controvérsia persistiu quanto à ocupação precária dessas vagas enquanto houvesse candidatos aprovados em concurso fora das vagas previstas. No ano passado, a Terceira Seção decidiu, por maioria de votos, que a nomeação dos aprovados nesses casos não é obrigatória.  A tese foi fixada no julgamento de um mandado de segurança impetrado por diversos candidatos aprovados para o cargo de fiscal federal agropecuário. A maioria dos ministros entendeu que não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. “Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados”, explicou o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do processo (MS 13.823). A hipótese foi tratada novamente no início de 2011, em um julgamento na Primeira Turma. Uma candidata aprovada em terceiro lugar para o cargo de fisioterapeuta da Polícia Militar de Tocantins foi à Justiça para ser nomeada. Como foram oferecidas apenas duas vagas, ela ficou em cadastro de reserva. A candidata alegou que tinha direito à nomeação porque a administração pública necessitava de mais servidores, o que ela demonstrou apontando a existência de funcionário terceirizado exercendo a função. O relator do caso, ministro Humberto Martins, explicou que a existência de trabalho temporário não abre a possibilidade legal de nomeação, pois não ocorre a criação nem a desocupação de vagas. Segundo a jurisprudência do STJ, o candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa de nomeação, que passa a ser um direito somente após a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso. (AgRg no RMS 32.094)  Em outro processo semelhante, no qual se discutia a nomeação de professores do ensino fundamental em Mato Grosso, a Segunda Turma decidiu que a contratação temporária fundamentada no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não implica necessariamente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. “Nesses casos, a admissão no serviço ocorre não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público”, afirmou o relator do caso, ministro Castro Meira. (RMS 31.785)  Competência  Chegam frequentemente ao STJ dúvidas quanto ao foro competente para julgar determinadas ações envolvendo trabalhadores terceirizados: a justiça trabalhista ou a justiça comum. Essas questões são resolvidas no processo denominado conflito de competência. A Emenda Constitucional (EC) 45, de 2004, atribuiu à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Essa competência também incluiu as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho e as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações trabalhistas. Essa orientação atingiu todos os processos em trâmite na Justiça comum estadual que ainda estavam pendentes de julgamento de mérito. Porém, se a decisão de mérito tiver sido proferida pelo juízo comum antes da mudança, fica mantida a competência recursal do tribunal comum. Em outras palavras: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e sua execução. Quando não houver apreciação de mérito, a ação deve ser remetida à justiça trabalhista, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então (CC 71.604, CC 82.432, REsp 956.125).  Responsabilidade Civil  Empresa pública ou prestadora de serviço público que utiliza força de trabalho terceirizada é responsável pelos atos ilícitos cometidos por funcionário terceirizado. Seguindo essa jurisprudência consolidada no STJ, a Terceira Turma manteve a Companhia de Energia Elétrica do Rio Grande do Sul no pólo passivo de uma ação de indenização movida por uma consumidora.  Segundo os autos, um funcionário terceirizado da empresa foi à residência do pai da autora da ação para efetuar o corte de energia por inadimplência. A moça afirmou que o terceirizado a ofendeu com expressões racistas e deu-lhe dois socos no pescoço. A companhia energética alegou que não era parte legítima no processo porque o agressor era funcionário de empresa que presta serviços terceirizados. A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, ressaltou que o funcionário foi à residência do pai da vítima em nome da companhia energética, atuando na qualidade de seu preposto. Trata-se de responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público, conforme prevê o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal (REsp 904.127). Ao julgar recurso especial em uma ação de indenização decorrente de acidente em agência bancária, a Terceira Turma manteve a condenação do Banco Bradesco a indenizar um policial militar que levou um tiro de um vigilante terceirizado do banco. O Bradesco alegou que não poderia ser responsabilizado pelo acidente por ausência de culpa. Sustentou que cumpriu a legislação que regula o sistema financeiro e que contratou uma empresa de segurança com tradição no mercado, tomando todas as cautelas possíveis. Com base na interpretação do artigo 3º da Lei n. 7.102/1983, os ministros do STJ entendem que a responsabilidade pela segurança dentro das agências é imputada à própria instituição financeira, que pode promovê-la com pessoal próprio, desde que treinado, ou mediante terceirização. Dessa forma, o banco e a empresa prestadora do serviço de vigilância são solidariamente responsáveis pelos danos causados pelo funcionário (REsp 951514). Em outra ação de indenização por danos morais e materiais, não ficou demonstrada a responsabilidade do contratante do serviço terceirizado. Uma construtora contratou uma empresa para transportar seus funcionários. Durante a prestação do serviço, uma peça do ônibus em movimento atingiu um pedestre que estava no acostamento. O STJ manteve decisão que afastou a responsabilidade objetiva da construtora devido à ausência da relação de preposição entre as empresas ou entre o motorista do ônibus e a construtora. Ou seja, quem contratou não exercia comando hierárquico sobre o preposto da terceirizada. Segundo a jurisprudência da Corte, o tomador de serviço somente será objetivamente responsável pela reparação civil dos atos ilícitos praticados pelo funcionário terceirizado quando houver entre eles uma relação de subordinação. Existe a possibilidade de responsabilizar a contratante do serviço terceirizado por escolher mal a empresa prestadora. É a chamada culpa in eligendo. No caso da construtora e da empresa de transporte, essa tese não foi discutida. Mas em outro processo, o STJ manteve o dever de indenizar imposto a uma instituição de ensino por danos causados por funcionário da empresa de segurança que contratou sem tomar os devidos cuidados (REsp 1.171.939, AgRg no Ag 708.927).  Previdência  Em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.131.047), a Primeira Seção do STJ consolidou a tese de que, após a vigência da Lei n. 9.711 (que alterou a Lei. 8.212/91), “a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra”. Segundo a interpretação do STJ, a Lei n. 9.711 instituiu a responsabilidade pessoal do tomador dos serviços de mão de obra pelas contribuições previdenciárias, mediante um sistema de substituição tributária: o contratante dos serviços, ainda que em regime de trabalho temporário, ficou obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal ou fatura e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão de obra.  A Primeira Turma também decidiu que, mesmo antes da Lei n. 9.711/98, o INSS podia cobrar as contribuições relativas a trabalhadores terceirizados da empresa em que eles executavam suas tarefas, em vez daquela que os registrava como empregados e cedia sua mão de obra mediante contrato de prestação de serviços. (REsp 719.350 e REsp 1.131.047).  MS 13823 - RMS 32094 - RMS 31785 - CC 71604 - CC 82432 - REsp 956125 REsp 904127 - REsp 951514 - REsp 1171939 - Ag 708927 - REsp 719350 REsp 1131047

TST admite a terceirização de 'atividade-fim'

Decisão recente da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) renovou as esperanças de empresas de energia elétrica e telefonia que tentam manter serviços terceirizados. Amparados por entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), os ministros deram provimento a recurso apresentado pela Light, levando em consideração a Lei nº 8.987, de 1995, que regulamenta a concessão de serviços públicos, e não uma súmula do TST que restringe a terceirização aos serviços que não sejam a atividade precípua da empresa.

Apesar de haver leis específicas para esses setores, que admitem praticamente todo tipo de terceirização, o tema ainda é controverso na Justiça do Trabalho. O Supremo, no entanto, em um primeiro pronunciamento sobre o assunto, foi favorável às empresas. O ministro Gilmar Mendes, ao analisar um caso envolvendo a Vivo, entendeu que o TST não poderia deixar de aplicar a norma específica do setor, a menos que esta fosse declarada inconstitucional.

TST autoriza Light a terceirizar serviços

Uma recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) renovou as esperanças de empresas das áreas de energia elétrica e telefonia que tentam manter serviços terceirizados. A 8ª Turma, com base em entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou favorável recurso apresentado pela Light, levando em consideração a Lei nº 8.987, de 1995, que regulamenta a concessão de serviços públicos, e não uma súmula do TST sobre o assunto. O enunciado limita a terceirização à atividade-meio das empresas.

Apesar de haver leis específicas para esses setores, que admitem praticamente todo tipo de terceirização, o tema ainda é controverso na Justiça do Trabalho. O Supremo, no entanto, em um primeiro pronunciamento sobre o tema, foi favorável às empresas. Os ministros suspenderam uma decisão do TST que condenava a Vivo por terceirização do serviço de call center.

Ao julgar o caso da Light, a relatora do processo impetrado pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), ministra Maria Cristina Peduzzi, incluiu em seu voto parte da decisão favorável à Vivo, proferida pelo ministro Gilmar Mendes, do Supremo, em novembro. Segundo ele, ainda que a Súmula 331, inciso III, do TST limite a terceirização à atividade-meio das empresas, a Lei Geral das Telecomunicações permite a contratação com terceiros para o desenvolvimento de quase todas as atividades, de acordo com os limites estabelecidos pelo órgão regulador do setor.

De acordo com Mendes, o TST não poderia deixar de aplicar a norma específica do setor sem que essa fosse declarada inconstitucional. Para ele, se não o fizer, a Corte trabalhista descumpre a Súmula Vinculante nº 10 do STF. De acordo com o enunciado, viola a cláusula de reserva de plenário a decisão que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

No caso da Light, a ministra entendeu que o artigo 25 da Lei nº 8.987, de 1995, com redação semelhante à Lei Geral de Telecomunicações, ao permitir a utilização de terceiros nas atividades desenvolvidas pelas concessionárias de energia elétrica, ampliou as hipóteses de terceirização para o setor. Para ela, então, no caso, não poderia ser aplicada a Súmula nº 331 do TST, já que essa "hipótese está expressamente autorizada por lei". Ainda cabe recurso.

Para os advogados da empresa, Tiago Cedraz e Bruno Galiano, do Cedraz & Tourinho Dantas, o posicionamento do TST representa uma quebra de paradigma, já que a discussão sobre terceirização de atividade-fim ficou, agora, em segundo plano. "O que se deve analisar agora são as leis desses setores", diz Cedraz, lembrando que o TST ainda está muito dividido sobre o tema. "Essa recente decisão, no entanto, poderá ser utilizada como referência daqui para frente".

O Ministério Público do Trabalho entrou com ação contra a Light em 2001. No seu relatório de fiscalização, afirma que companhia reduziu seu quadro de funcionários. Havia cerca de 11 mil empregados. Hoje, não chegaria à metade. Esse mesmo relatório, segundo expõe a ministra em seu voto, aponta que quase 10% dos empregados demitidos foram contratados por terceirizadas, por salários menores. Em seu voto, Maria Cristina Peduzzi afirma que " não há, no entanto, lei que imponha que empresas tenham mais empregados do que terceirizados. E, diante da possibilidade de terceirização admitida por lei, essa situação mostra-se possível".

Com a decisão do Supremo, o advogado Luiz Fernando Alouche, sócio do Almeida Advogados e representante de diversas concessionárias de telefonia e energia, afirma que o tema tende a ser pacificado em pouco tempo. Ele lembra que as grandes companhias são alvo de ações ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho, que envolvem altos valores e muitos trabalhadores. "Enquanto as decisões eram dadas em casos isolados, era mais difícil de se obter essa uniformização", diz.

Adriana Aguiar - De São Paulo

Responsabilidade do dono da obra, terceirização e subempreitada

Galera, aqui vai o comentário do Vinicius sobre o assunto da OJ 191, responsabilidade solidária, subsidiária, empreitada, subempreitada e terceirização, discutido na semana passada.

"Andei lendo o Gordinho sobre suempreitada e dono da obra, e espero não me confundir mais sobre isso. Salvo engano,ele diz mais ou menos isso:

Ele trata muito bem sobre a subempreitada, prevista no 455 da CLT. 

Diz que foi a primeira forma de terceirização (gênero) permitida pelo legislador, ressaltando se tratar de verdadeiro "merchandage". Mas ao mesmo tempo em que o legislador reconheceu, criou maior garantia ao crédito do trabalhador, permitindo-lhe acionar o empreiteiro principal em caso de inadimplência.

(Pensando bem, é isso mesmo! nada mais é que uma terceirização de obra ou serviço que integra a atividade fim do empreiteiro principal. Ex: Caio vai construir uma casa e contrata o empreiteiro Tício para a obra toda; e Tício contrata Mevio para fazer a instalação elétrica e o Tibúrcio para instalar o piso.)

E continua dizendo que, ao interpretar o 455, pode-se concluir que a norma não abrange o dono da obra, pois a corresponsabilização somente seria possível quando houvesse empreiteiro e subempreiteiro.  Assim, no caso do dono da obra, que não é empreiteiro, ele não responderia pelos débitos trabalhistas.

Esse é o sentido da OJ 191, que estabelece que o dono da obra, em regra, não responde pelo débitos trabalhistas dos trabalhadores do subempreiteiro. 

Porém, todavia, entretanto, a jurisprudência estampada na OJ 191 também equiparou ao subempreiteiro aqueles "donos de obra" construtores ou incorporadores, pois em tais casos também se verifica o "merchandage", do mesmo modo que ocorre no 455 da CLT.

O Gordinho faz uma crítica à OJ 191, que condiz com aquele julgado da 6a Turma do TST. Ele entende que a exceção à regra de não responsabilização do dono da obra não deveria se restringir exclusivamente às construtoras e inconrporadoras.

Segundo o autor, a "dona da obra (ou tomadora de serviço) deve responder sempre que ela "necessariamente tenha de realizar  tais empreendimentos, mesmos que estes assumam caráter infra-estrutural e de mero apoio a sua dinâmica normal de funcionamento".

Portanto, na construção de dutos, Petrobrás responde; na construção e manutenção de barragens, a Itaipu responde; e nos casos de construções de estruturas para a mineração, a VALE e outras mineradoras respondem.

Para ele, o dono da obra somente não responde quando for pessoa física que contrata empreiteiro para obra com essencial valor de uso (ex.: reforma de residência), ou quando uma pessoa física ou mesmo pessoa jurídica, de modo eventual e esporádico, venha pactuar específica obra ou prestação. (ex.: uma agência bancária para uso próprio do banco)

É uma boa saída! Apesar de se passível de críticas, eu gosto dessa!"

Atividade-fim x atividade-meio: conceito

A terceirização tem origem na transferência da responsabilidade por um serviço de uma empresa para outra e tem dado muito trabalho aos profissionais do direito quando procuram equacionar o conceito de atividade-fim e atividade-meio. Assim:

Atividade-meio é aquela que auxilia a empresa a cumprir o seu objeto principal; e

Atividade-fim identifica-se com o objetivo principal da empresa, a atividade sem a qual ela não existe. 

Contratação rápida eleva gravidade de acidentes no local de trabalho

As empresas tiveram mais dias de trabalho perdidos em 2009 por conta de acidentes de trabalho. Também houve elevação do custo médio de cada acidente. Os dois dados indicam que aumentou a gravidade dos acidentes. Essa é uma das conclusões de levantamento da Marsh Risk Consulting, em pesquisa com 86 empresas, 540 locais de trabalho e um total de 193,7 mil trabalhadores. Segundo o estudo, em 2009, o conjunto das empresas pesquisadas perdeu 31.894 dias por conta de afastamento de trabalhadores por acidentes no local de serviço. O número significa alta de 35% em relação ao ano anterior. Para Sergio Duarte Cruz, consultor responsável pela pesquisa, o dado é preocupante. "O crescimento foi maior do que o acréscimo de 30,5% no número de trabalhadores pesquisados, " diz. O levantamento foi realizado com empresas das áreas de metalurgia, alimentos, papel, varejo, além de fabricantes de produtos químicos e têxteis. A pesquisa leva em consideração acidentes no local do trabalho e de trajeto. Não entraram na contabilização as doenças ocupacionais. Com o aumento no número de dias afastados, houve elevação no custo médio de cada acidente. No ano passado, o desembolso estimado por acidente foi de R$ 3,9 mil, o que significa um aumento de 68,5% em relação a 2008. No ano passado, foram registrados 2.213 acidentes, o que significa alta de 11% em relação ao ano anterior. Para Cruz, a elevação de gravidade está relacionada ao aumento dos acidentes de trajeto e também com a necessidade de rápida contratação por causa do mercado aquecido. Isso, explica o consultor, aumenta o nível de terceirização e reduz o tempo de treinamento e integração dos funcionários. Os acidentes de trabalho têm tido repercussão maior na carga tributária das empresas. O estudo da Marsh também verificou o impacto do nível de sinistralidade no Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Segundo pesquisa com 64 empresas de médio e grande porte, 80% delas tiveram aumento nas alíquotas da contribuição ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) desde janeiro de 2010, quando entrou em vigor o novo cálculo do FAP. O FAP é uma forma de cálculo utilizada para bonificar empregadores que tenham feito melhorias nas condições de trabalho e apresentado menores índices no número de acidentes. Ao mesmo tempo, a equação eleva a carga do SAT para empresas com nível de acidentes superior à média de seu setor econômico. O FAP varia ano a ano e é calculado levando em conta os dois últimos anos. Trata-se de um cálculo feito por empresa. Para Cruz, o resultado surpreende, já que poucas empresas conseguiram reduzir as alíquotas do SAT. Das 64 companhias analisadas pela seguradora, explica, 31 empresas tiveram aumento acima de 31% nas alíquotas da contribuição, enquanto seis empresas sofreram elevação entre 21% e 30%. Outras 16 empresas tiveram acréscimo de até 20%. Atualmente, o SAT é pago pelos empregadores nas alíquotas básicas de 1%, 2% e 3% sobre a folha de salários. Com o FAP, porém, a alíquota efetiva passa a ser definida pelo desempenho de cada empresa. As empresas que melhorarem os índices de acidentes em relação ao seu segmento econômico podem ser beneficiadas com redução de até 50% em suas alíquotas, enquanto os empregadores com desempenho negativo podem sofrer elevação de carga de até 100%.  Fonte: Valor Econômico COMENTÁRIO: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP) foi instituído pela Lei nº. 10.666/2003 e representa mais uma medida tendente a coibir o crescente aumento dos acidentes de trabalho nas empresas do país. Embora haja severa crítica à maneira de sua regulamentação pela Receita Federal do Brasil, em grande parte com razão, é inegável que altos índices de acidentes de trabalho oneram pesadamente a Previdência Social e colocam o Estado brasileiro mais distante do cumprimento das metas e compromissos assumidos perante a OIT nas diversas Convenções ratificadas pelo governo (Convenções de nº 134, 136, 148, 152, 167, 170 e outras).  Por outro lado, essa pesquisa nos traz dados alarmantes relacionados com o fenômeno da terceirização, da volatilidade do emprego na economia moderna e da evidente falta de treinamento e profissionalização do trabalhador brasileiro. Ficou claro que a terceirização tem contribuído para o aumento dos índices de acidentes de trabalho, que já são alarmantes.  Pelo teor da grave notícia, me parece que o FAP se consolidará como mais uma medida paliativa para combater o grave problema dos altos índices de acidentes de trabalho. Seus reflexos, embora positivos e aptos a impor maior responsabilidade no empresariado, talvez não sejam suficientes para agir naquilo que parece ser o cerne da questão: a profissionalização. Uma terceirização descompromissada com o treinamento acaba acentuando o caráter de simples mercadoria da pessoa do trabalhador. E este não pode ser tratado como mercadoria, pois o combate a tal estigma representa o primeiro dos princípios fundamentais da OIT contidos na Declaração da Filadélfia, de 1944. Espero que o próximo passo regulador da temática dos acidentes de trabalho seja a imposição de treinamento e preparação dos trabalhadores para um mercado de trabalho que se mostra a cada dia mais volátil, de contratação efêmera, com incerteza da empregabilidade e quase nenhuma profissionalização. Vista sob esse aspecto, a terceirização sem regulamentação é, de um lado, um doce flerte com o (neo)liberalismo econômico e, de outro, uma afronta à dignidade humana daqueles que ofertam a prestação humana de labor. Não está muito bem vedada a válvula que impede o retrocesso social.