(SDI-1) CLÁUSULAS DE CONTINUIDADE nas empresas de terceirização

Tribunal Superior do Trabalho impede redução de multa do FGTS

As empresas de terceirização de mão de obra não podem, por meio de convenção coletiva, reduzir de 40% para 20% a multa sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) com a promessa de contratação e estabilidade em companhias que as substituirão na prestação de serviços. A decisão é do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e não cabe mais recurso.

Esse tipo de acordo tem sido firmado principalmente no Distrito Federal. O vencedor de licitação pública se comprometeria a contratar todos os funcionários do prestador de serviços anterior. Em troca, reduz-se a multa do FGTS. Essa negociação é estabelecida por meio das chamadas cláusulas de continuidade, previstas em convenções coletivas.

No caso analisado pelo TST, os ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) foram unânimes em considerar a cláusula nula. Ao ser demitida, uma empregada teve sua indenização sobre o saldo do FGTS reduzido a 20% por se considerar que houve culpa recíproca como causa para rescisão contratual com prestador de serviços terceirizados. Para os ministros, essa cláusula seria "manifestamente inválida, na medida em que vincula terceiros que não participaram da negociação coletiva". Isso porque a próxima empresa a assumir o contrato público acabaria por ser "compelida a contratar esses funcionários".

A decisão reformou o entendimento da 2ª Turma do TST, que tinha considerado válida a norma coletiva firmada entre as partes que determinava a redução da multa do FGTS da empregada. A 1ª Turma do TST, porém, têm se manifestado contra essas cláusulas. Em um dos casos que analisou, em 2010, os ministros consideraram inválida cláusula estabelecida em acordo entre o Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário, Prestação de Serviços e Serviços Tercerizáveis no Distrito Federal (Sindiserviços-DF) e o Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporário e Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal (Seac-DF).

Neste ano, o Sindiserviços-DF e o Seac-DF firmaram um acordo com o Ministério Público do Trabalho e o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 10ª Região, em Brasília, se comprometendo a não mais incluir essa cláusula de redução de FGTS em troca de seis meses de estabilidade em acordos futuros. Ainda ficou acertado que a empresa que assumir o contrato de prestação de serviços admitirá o empregado do fornecedor anterior, com estabilidade de 90 dias.

Para o gerente-executivo da Unidade de Relações do Trabalho da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Emerson Casali, essa decisão acaba por desvalorizar a negociação coletiva. "Esses acordos foram firmados entre os sindicatos patronais e os dos trabalhadores e têm como objetivo beneficiar a todos", afirma. Isso porque, segundo ele, essa troca seria também vantajosa para o trabalhador, que teria seu emprego assegurado. "Isso serve apenas para adaptar as regras à realidade do setor e não traz perdas para ninguém."

A decisão pode gerar uma avalanche de ações no Judiciário, considerando-se o universo de trabalhadores terceirizados no país, segundo o juiz Rogério Neiva Pinheiro, da 6ª Vara do Trabalho de Brasília. Esse tipo de acordo, afirma, tem sido comum no Distrito Federal e não havia um entendimento uniforme no TST sobre o tema.

No tribunal onde Pinheiro atua, a jurisprudência tem sido favorável às cláusulas de continuidade. "Ao menos aqui, em Brasília, o sindicato de trabalhadores sempre lutou por isso, pois sustenta que o mais importante é a manutenção do emprego", diz o juiz, que defende a modulação dos efeitos da decisão do TST como forma de minimizar seu impacto no Judiciário.

Para as advogadas trabalhistas Mayra Palópoli, do Palópoli & Albrecht Advogados, e Carla Romar, do Romar Advogados, que também atua como professora de Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), a decisão do TST, no entanto, é acertada. Segundo Mayra, a cláusula deve ser considerada nula por mexer com direito indisponível garantido constitucionalmente. Para Carla Romar, essa flexibilidade na negociação sindical é restrita. "O TST tem decidido reiteradamente que não se pode negociar tudo. "

Fonte: Valor Econômico

Arbitragem em conflitos individuais de trabalho - POSSIBILIDADE

Conceito de indisponibilidade de direitos - Efeitos jurídicos.

1 - A arbitragem é, por excelência, o meio de solução de conflitos humanos, precedendo no tempo ao próprio Poder Judiciário. 2 - A solução de conflitos por um terceiro isento, escolhido pelas partes, sempre foi o caminho histórico de pacificação de litígios, porque, gozando da confiança dos que lhe pedem justiça, concilia a rigidez da norma com a flexibilização natural da eqüidade. 3 - Somente na fase imperial de Roma é que se adotou a solução exclusivamente estatal de controvérsias. Antes, no período das legis actiones e no período per formulam, a atuação do Pretor limitava-se a dar a ação, compor o litígio e fixar o thema decidendum. A partir daí, entregava o julgamento a um árbitro, que podia ser qualquer cidadão romano. 4 - Essa situação predominou durante a Idade Média, em que não havia Tribunais exclusivamente patrocinados pelo Estado, pois, pertencendo o cidadão a reinos e condados, comandados por nobres e senhores feudais, a justiça era feita de comum acordo, por Tribunais comunitários, de natureza mais compositiva do que decisória. 5 - Somente a partir do século XVIII, com a criação do Estado Constitucional, é que houve o monopólio pelo Estado da prestação jurisdicional. Essa nova postura, entretanto, nunca exclui o julgamento fora do Estado, por terceiros escolhidos pelas partes, pois não é nem nunca foi possível ao Estado decidir sozinho as controvérsias humanas, principalmente na sociedade moderna, em que se multiplicam os conflitos e acirram-se as divergências, não só dos cidadãos entre si, mas deles contra o Estado e do Estado contra seus jurisdicionados. 6 - O próprio Estado brasileiro, por meio da Lei nº 9.307/2006, deu um passo decisivo nesse aspecto, salientando, em seu art. 1º, que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Dessa forma, conciliou-se o monopólio da jurisdição, naquilo que o Estado considera fundante e inalienável para constituir a ordem pública e o interesse social com direitos em que predominam os interesses individuais ou coletivos, centrados em pessoas ou grupos. 7 - Os conflitos trabalhistas não se excluem do âmbito genérico do art. 1º da Lei nº 9.307/2006 porque seus autores são pessoas capazes de contratar e detêm a titularidade de direitos patrimoniais disponíveis. 8 - A indisponibilidade de direitos trabalhistas é conceito válido e internacionalmente reconhecido porque se trata de núcleos mínimos de proteção jurídica, com que o trabalhador é dotado para compensar a desigualdade econômica gerada por sua posição histórica na sociedade capitalista. Desses conteúdos mínimos, não têm as partes disponibilidade porque afetaria a busca do equilíbrio ideal que o legislador sempre tentou estabelecer entre o empregado e o empregador. 9 - Porém, indisponibilidade não se confunde com transação, quando há dúvida sobre os efeitos patrimoniais de direitos trabalhistas em situações concretas. Indisponibilidade não se há de confundir com efeitos ou conseqüências patrimoniais. Nesse caso, a negociação é plenamente possível e seu impedimento, pela lei ou pela doutrina, reduziria o empregado à incapacidade jurídica, o que é inadmissível, porque tutela e proteção não se confundem com privação da capacidade negocial como atributo jurídico elementar de todo cidadão. 10 - A arbitragem, tradicionalmente prevista no Direito Coletivo, pode e deve também estender-se ao Direito Individual, porque nele a patrimonialidade e a disponibilidade de seus efeitos são indiscutíveis e são o que mais se trata nas Varas trabalhistas, importando na solução, por esse meio, 50% dos conflitos em âmbito nacional. Basta que se cerque de cuidados e se mantenha isenta, de vícios a declaração do empregado pela opção da arbitragem, que poderá ser manifestada, por exemplo, com a assistência de seu sindicato, pelo Ministério Público do Trabalho ou por cláusula e condições constantes de negociação coletiva. 11 - Em vez da proibição, a proteção deve circunscrever-se à garantia da vontade independente e livre do empregado para resolver seus conflitos. Se opta soberanamente pela solução arbitral, por meio de árbitro livremente escolhido, não se há de impedir essa escolha, principalmente quando se sabe que a solução judicial pode demorar anos, quando o processo percorre todas as instâncias, submetendo o crédito do emprego a evidentes desgastes, pois são notórias as insuficiências corretivas dos mecanismos legais. 12 - A arbitragem em conflitos individuais já é prevista na Lei de Greve - Lei nº 7.783/1989, art. 7º; na Lei de Participação nos Lucros - Lei nº 10.102/2000; e na Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ratificada pelo Decreto nº 4.311/2002. Trata-se, portanto, de instituição já inserida no Direito brasileiro, que não pode mais ser renegada pela doutrina ou pela jurisprudência, sob pena de atraso e desconhecimento dos caminhos por onde se distende hoje o moderno Direito do Trabalho. 13 - Já é tempo de confiar na independência e na maturidade do trabalhador brasileiro, mesmo nos mais humildes, principalmente quando sua vontade tem o reforço da atividade sindical, da negociação coletiva, do Ministério Público, que inclusive pode ser árbitro nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho, art. 83, inciso X, da Lei Complementar nº 75/1993. 14 - A relutância em admitir a arbitragem em conflitos individuais de trabalho é uma prevenção injustificada que merece urgente revisão. Não se pode impedir que o empregado, por meio de manifestação de vontade isenta de vício ou coação, opte por meios mais céleres, rápidos e eficientes de solução do conflito do que a jurisdição do Estado.

(TRT-3ª Região - 4ª T., RO nº 00259.2008. 075.03.00-2-Pouso Alegre-MG; Rel. Des. Federal do Trabalho Antônio Álvares da Silva; j. 17/12/2008; m.v)

Transação - necessidade de res dubia para sua legitimação

A res dubia é o elemento que legitima a validade de uma transação (CC, art. 840 e ss.).

A transação extrajudicial quanto a direitos trabalhistas incontroversos pode ser tida como ineficaz em eventual reclamação trabalhista, tendo em vista que inexiste a res dubia que a lei civil exige para uma regular transação. A incontrovérsia é oposta à existência de res dubia.

A transação extrajudicial de direitos trabalhistas incontroversos, nesse caso, configura uma renúncia disfarçada.

Essa concepção tem fundamental importância no Direito do Trabalho, pois a maioria dos direitos de um trabalhador são de indisponibilidade absoluta, irrenunciáveis pelo seu detentor.