(SDI-1) CLÁUSULAS DE CONTINUIDADE nas empresas de terceirização

Tribunal Superior do Trabalho impede redução de multa do FGTS

As empresas de terceirização de mão de obra não podem, por meio de convenção coletiva, reduzir de 40% para 20% a multa sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) com a promessa de contratação e estabilidade em companhias que as substituirão na prestação de serviços. A decisão é do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e não cabe mais recurso.

Esse tipo de acordo tem sido firmado principalmente no Distrito Federal. O vencedor de licitação pública se comprometeria a contratar todos os funcionários do prestador de serviços anterior. Em troca, reduz-se a multa do FGTS. Essa negociação é estabelecida por meio das chamadas cláusulas de continuidade, previstas em convenções coletivas.

No caso analisado pelo TST, os ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) foram unânimes em considerar a cláusula nula. Ao ser demitida, uma empregada teve sua indenização sobre o saldo do FGTS reduzido a 20% por se considerar que houve culpa recíproca como causa para rescisão contratual com prestador de serviços terceirizados. Para os ministros, essa cláusula seria "manifestamente inválida, na medida em que vincula terceiros que não participaram da negociação coletiva". Isso porque a próxima empresa a assumir o contrato público acabaria por ser "compelida a contratar esses funcionários".

A decisão reformou o entendimento da 2ª Turma do TST, que tinha considerado válida a norma coletiva firmada entre as partes que determinava a redução da multa do FGTS da empregada. A 1ª Turma do TST, porém, têm se manifestado contra essas cláusulas. Em um dos casos que analisou, em 2010, os ministros consideraram inválida cláusula estabelecida em acordo entre o Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário, Prestação de Serviços e Serviços Tercerizáveis no Distrito Federal (Sindiserviços-DF) e o Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporário e Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal (Seac-DF).

Neste ano, o Sindiserviços-DF e o Seac-DF firmaram um acordo com o Ministério Público do Trabalho e o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 10ª Região, em Brasília, se comprometendo a não mais incluir essa cláusula de redução de FGTS em troca de seis meses de estabilidade em acordos futuros. Ainda ficou acertado que a empresa que assumir o contrato de prestação de serviços admitirá o empregado do fornecedor anterior, com estabilidade de 90 dias.

Para o gerente-executivo da Unidade de Relações do Trabalho da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Emerson Casali, essa decisão acaba por desvalorizar a negociação coletiva. "Esses acordos foram firmados entre os sindicatos patronais e os dos trabalhadores e têm como objetivo beneficiar a todos", afirma. Isso porque, segundo ele, essa troca seria também vantajosa para o trabalhador, que teria seu emprego assegurado. "Isso serve apenas para adaptar as regras à realidade do setor e não traz perdas para ninguém."

A decisão pode gerar uma avalanche de ações no Judiciário, considerando-se o universo de trabalhadores terceirizados no país, segundo o juiz Rogério Neiva Pinheiro, da 6ª Vara do Trabalho de Brasília. Esse tipo de acordo, afirma, tem sido comum no Distrito Federal e não havia um entendimento uniforme no TST sobre o tema.

No tribunal onde Pinheiro atua, a jurisprudência tem sido favorável às cláusulas de continuidade. "Ao menos aqui, em Brasília, o sindicato de trabalhadores sempre lutou por isso, pois sustenta que o mais importante é a manutenção do emprego", diz o juiz, que defende a modulação dos efeitos da decisão do TST como forma de minimizar seu impacto no Judiciário.

Para as advogadas trabalhistas Mayra Palópoli, do Palópoli & Albrecht Advogados, e Carla Romar, do Romar Advogados, que também atua como professora de Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), a decisão do TST, no entanto, é acertada. Segundo Mayra, a cláusula deve ser considerada nula por mexer com direito indisponível garantido constitucionalmente. Para Carla Romar, essa flexibilidade na negociação sindical é restrita. "O TST tem decidido reiteradamente que não se pode negociar tudo. "

Fonte: Valor Econômico

Arbitragem em conflitos individuais de trabalho - POSSIBILIDADE

Conceito de indisponibilidade de direitos - Efeitos jurídicos.

1 - A arbitragem é, por excelência, o meio de solução de conflitos humanos, precedendo no tempo ao próprio Poder Judiciário. 2 - A solução de conflitos por um terceiro isento, escolhido pelas partes, sempre foi o caminho histórico de pacificação de litígios, porque, gozando da confiança dos que lhe pedem justiça, concilia a rigidez da norma com a flexibilização natural da eqüidade. 3 - Somente na fase imperial de Roma é que se adotou a solução exclusivamente estatal de controvérsias. Antes, no período das legis actiones e no período per formulam, a atuação do Pretor limitava-se a dar a ação, compor o litígio e fixar o thema decidendum. A partir daí, entregava o julgamento a um árbitro, que podia ser qualquer cidadão romano. 4 - Essa situação predominou durante a Idade Média, em que não havia Tribunais exclusivamente patrocinados pelo Estado, pois, pertencendo o cidadão a reinos e condados, comandados por nobres e senhores feudais, a justiça era feita de comum acordo, por Tribunais comunitários, de natureza mais compositiva do que decisória. 5 - Somente a partir do século XVIII, com a criação do Estado Constitucional, é que houve o monopólio pelo Estado da prestação jurisdicional. Essa nova postura, entretanto, nunca exclui o julgamento fora do Estado, por terceiros escolhidos pelas partes, pois não é nem nunca foi possível ao Estado decidir sozinho as controvérsias humanas, principalmente na sociedade moderna, em que se multiplicam os conflitos e acirram-se as divergências, não só dos cidadãos entre si, mas deles contra o Estado e do Estado contra seus jurisdicionados. 6 - O próprio Estado brasileiro, por meio da Lei nº 9.307/2006, deu um passo decisivo nesse aspecto, salientando, em seu art. 1º, que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Dessa forma, conciliou-se o monopólio da jurisdição, naquilo que o Estado considera fundante e inalienável para constituir a ordem pública e o interesse social com direitos em que predominam os interesses individuais ou coletivos, centrados em pessoas ou grupos. 7 - Os conflitos trabalhistas não se excluem do âmbito genérico do art. 1º da Lei nº 9.307/2006 porque seus autores são pessoas capazes de contratar e detêm a titularidade de direitos patrimoniais disponíveis. 8 - A indisponibilidade de direitos trabalhistas é conceito válido e internacionalmente reconhecido porque se trata de núcleos mínimos de proteção jurídica, com que o trabalhador é dotado para compensar a desigualdade econômica gerada por sua posição histórica na sociedade capitalista. Desses conteúdos mínimos, não têm as partes disponibilidade porque afetaria a busca do equilíbrio ideal que o legislador sempre tentou estabelecer entre o empregado e o empregador. 9 - Porém, indisponibilidade não se confunde com transação, quando há dúvida sobre os efeitos patrimoniais de direitos trabalhistas em situações concretas. Indisponibilidade não se há de confundir com efeitos ou conseqüências patrimoniais. Nesse caso, a negociação é plenamente possível e seu impedimento, pela lei ou pela doutrina, reduziria o empregado à incapacidade jurídica, o que é inadmissível, porque tutela e proteção não se confundem com privação da capacidade negocial como atributo jurídico elementar de todo cidadão. 10 - A arbitragem, tradicionalmente prevista no Direito Coletivo, pode e deve também estender-se ao Direito Individual, porque nele a patrimonialidade e a disponibilidade de seus efeitos são indiscutíveis e são o que mais se trata nas Varas trabalhistas, importando na solução, por esse meio, 50% dos conflitos em âmbito nacional. Basta que se cerque de cuidados e se mantenha isenta, de vícios a declaração do empregado pela opção da arbitragem, que poderá ser manifestada, por exemplo, com a assistência de seu sindicato, pelo Ministério Público do Trabalho ou por cláusula e condições constantes de negociação coletiva. 11 - Em vez da proibição, a proteção deve circunscrever-se à garantia da vontade independente e livre do empregado para resolver seus conflitos. Se opta soberanamente pela solução arbitral, por meio de árbitro livremente escolhido, não se há de impedir essa escolha, principalmente quando se sabe que a solução judicial pode demorar anos, quando o processo percorre todas as instâncias, submetendo o crédito do emprego a evidentes desgastes, pois são notórias as insuficiências corretivas dos mecanismos legais. 12 - A arbitragem em conflitos individuais já é prevista na Lei de Greve - Lei nº 7.783/1989, art. 7º; na Lei de Participação nos Lucros - Lei nº 10.102/2000; e na Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ratificada pelo Decreto nº 4.311/2002. Trata-se, portanto, de instituição já inserida no Direito brasileiro, que não pode mais ser renegada pela doutrina ou pela jurisprudência, sob pena de atraso e desconhecimento dos caminhos por onde se distende hoje o moderno Direito do Trabalho. 13 - Já é tempo de confiar na independência e na maturidade do trabalhador brasileiro, mesmo nos mais humildes, principalmente quando sua vontade tem o reforço da atividade sindical, da negociação coletiva, do Ministério Público, que inclusive pode ser árbitro nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho, art. 83, inciso X, da Lei Complementar nº 75/1993. 14 - A relutância em admitir a arbitragem em conflitos individuais de trabalho é uma prevenção injustificada que merece urgente revisão. Não se pode impedir que o empregado, por meio de manifestação de vontade isenta de vício ou coação, opte por meios mais céleres, rápidos e eficientes de solução do conflito do que a jurisdição do Estado.

(TRT-3ª Região - 4ª T., RO nº 00259.2008. 075.03.00-2-Pouso Alegre-MG; Rel. Des. Federal do Trabalho Antônio Álvares da Silva; j. 17/12/2008; m.v)

Dissídio individual trabalhista - Inaplicabilidade da arbitragem - DIREITOS SOCIAIS INDISPONÍVEIS DE SEDE CONSTITUCIONAL

Recurso de Revista nº 170400-06.2008.5. 15.0008

TST - 4ª Turma

Rel. Min. Maria de Assis Calsing

Data do julgamento: 7/12/2011

Votação: unânime

Agravo de instrumento - Arbitragem - Cláusula compromissória - Dissídio individual trabalhista - Restrição durante a relação empregatícia - Cláusula compromissória arbitral - Inaplicabilidade aos dissídios individuais - Diante da violação do art. 1º da Lei nº 9.307/1996, determina-se o processamento do recurso de revista - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

Recurso de revista. Arbitragem. Cláusula compromissória. Dissídio individual trabalhista. Restrição durante a relação empregatícia. Cláusula compromissória arbitral. Inaplicabilidade aos dissídios individuais. O art. 1º da Lei nº 9.307/1996 limita o uso da arbitragem para “dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Não é o caso dos direitos sociais do trabalho, que são direitos indisponíveis e, em sua maioria, de sede constitucional. A cláusula compromissória (art. 4º da Lei nº 9.307/1996) é anterior ao litígio e acarreta renúncia prévia a direitos indisponíveis. Tal renúncia, na hipótese dos autos, ocorreu na contratação, momento de clara desproporção de forças entre empregador e trabalhador. Não produz efeitos a cláusula compromissória arbitral inserida no contrato de trabalho do reclamante. Recurso de revista conhecido e provido.


Dois fundamentos:
1)  Natureza alimentar do crédito laboral (CF, art. 100, § 1º);
2)  Indisponibilidade dos direitos sociais do trabalhador previstos no art. 7º da CF.

Validade de cláusula compromissória de arbitragem em dissídio individual - duas posições no TST (4ª Turma e 8ª Turma)

Posição 1: É válida a cláusula compromissória, pois livremente pactuada pelas partes e ainda porque a imunidade do organismo internacional é de jurisdição apenas. A Reclamação Trabalhista foi julgada extinta sem resolução de mérito. (Quarta Turma).

Posição 2: É inválida a cláusula compromissória porque a Lei nº 9.307/96 impõe sua aplicação apenas quanto a direitos de disponibilidade relativa e que a Constituição Federal elegeu a arbitragem como forma alternativa de solução de conflitos de ordem coletiva e não individual. Não atingiria, portanto, os direitos sociais e indisponíveis do trabalhador, que não admitem renúncia prévia, como na cláusula compromissória. Foi dado provimento ao recurso do reclamante (Oitava Turma).

Notícia da posição 1:

O conflito decorrente da relação de emprego entre um trabalhador e um organismo internacional pode ser dirimido perante um juízo arbitral. Como o organismo internacional tem imunidade de jurisdição - o que impede a apreciação do caso pelo Poder Judiciário -,  a existência de cláusula contratual prevendo a sujeição do litígio à arbitragem garante um modo de resolver a controvérsia. Esse tem sido o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho e foi aplicado pela Quarta Turma no julgamento de um recurso de revista.

No processo analisado pelo ministro Fernando Eizo Ono, a trabalhadora foi contratada em março de 2000 pela Organização das Nações Unidas/Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (ONU/PNUD) para exercer cargo técnico junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), e demitida em junho de 2004 sem a anotação na carteira de trabalho e a quitação das verbas rescisórias. Na Justiça do Trabalho, ela requereu o reconhecimento do vínculo empregatício com o organismo e a condenação subsidiária do IBAMA, por ter sido beneficiário dos serviços prestados.

Entretanto, o juízo de origem considerou válida a cláusula do contrato que convencionara a submissão da demanda a um juízo arbitral e pôs fim ao processo. Ao examinar o recurso da empregada, o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) seguiu na mesma linha. Para o TRT, as cláusulas fixaram as regras da contratação (direitos e obrigações das partes), e, portanto, não seria razoável cogitar que a cláusula compromissória que elege o procedimento arbitral estivesse dissociada do objeto do contrato.

Ainda de acordo com o Regional, a alegação da empregada de que a utilização da arbitragem seria facultativa e que o Judiciário teria o dever constitucional de examinar todos os casos que lhe são submetidos (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal) também não procedia, porque a cláusula previu, expressamente, a utilização da arbitragem na hipótese da impossibilidade de acordo amigável, e foi aceita espontaneamente pelas partes, o que torna sua observância obrigatória.

Na avaliação do ministro Eizo Ono do TST, além do descumprimento pela empregada da cláusula contratual de submissão do conflito ao juízo arbitral, o organismo internacional (ONU/PNUD) tem imunidade de jurisdição disciplinada em acordos e tratados internacionais ratificados pelo Brasil, o que significa que não há jurisdição do Estado brasileiro sobre esses organismos. Como a trabalhadora não apresentou exemplos de decisões conflitantes para caracterizar divergência de jurisprudência, o relator rejeitou o recurso de revista e foi acompanhado pelos demais integrantes da Quarta Turma.

Assim, com o não conhecimento do recurso, prevalece a decisão do TRT que extinguiu o processo sem decisão de mérito na causa.

Notícia da posição 2:

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento parcial ao recurso de um trabalhador, ao concluir pela não validade de “cláusula compromissória arbitral”, inserida em seu contrato de trabalho com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, mediante convênio com a União. A referida cláusula – artigo 4º da Lei nº 9.307/96 – é a convenção através da qual as partes em um contrato assumem compromisso de submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

De acordo com a ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora da matéria na Oitava Turma do TST, a cláusula em questão é anterior ao litígio e acarreta renúncia prévia a direitos indisponíveis, mas, no presente caso, ocorreu no ato da contratação, momento de desproporção de forças entre o empregador e o trabalhador.

Não foi esse o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) que, antes, havia reconhecido a validade da cláusula compromissória arbitral e, por essa razão, julgou extinto o processo sem apreciar o mérito. Entre outras razões, pela previsão no capítulo ‘Resolução dos Conflitos’, item XII, de que quaisquer conflitos originados da interpretação ou execução, que não possam ser resolvidos amigavelmente entre as partes, devem ser objeto de arbitragem. 

Para tanto, a composição do painel de arbitragem seria: um representante da Agência de Implementação do Projeto, da Agência Brasileira de Cooperação (ABC/MRE) e de um representante do PNUD. Segundo o Regional, a existência dessa previsão demonstrou que as partes concordaram espontaneamente com a adoção da arbitragem antes que surgisse qualquer controvérsia, e não quando de sua ocorrência, o que torna a observância da cláusula obrigatória.

No recurso ao TST, o empregado insistiu na inaplicabilidade dessa cláusula aos dissídios individuais do trabalho, além de sua ineficácia, por limitar o gozo de direitos indisponíveis (são os direitos dos quais a pessoa não pode abrir mão) e um dos mais destacados no Direito do Trabalho. A ministra Peduzzi observou que o § 2º do art. 4º da Lei 9.307/96 já limita a aplicabilidade da regra do caput ao dispor as condições especiais para a fixação dessa cláusula em contratos de adesão. 

 Mas, para ela, limitação maior é dada pelo artigo 1º que prevê o uso da arbitragem para ‘dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis’, que a seu ver não é o caso dos direitos sociais do trabalho, que são indisponíveis. E ainda, que a autorização constitucional dada para a arbitragem no Direito Coletivo do Trabalho, não pode ser interpretada de forma extensiva de modo a permitir a renúncia prévia ao acesso à Justiça do Trabalho. (RR-51085-09.2005.5.10.0014).