Art. 19-A da Lei nº 8.036/90 - Inaplicabilidade a contrato de trabalho temporário da Lei nº 8.745/93

Informativo do STJ n. 518 (Período de 15/05/2013):DIREITO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE DO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/1990 NA HIPÓTESE DE CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO EM RAZÃO DO DISPOSTO NO ART. 37, § 2º, DA CF.

Não é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho temporário efetuado com a Administração Pública sob o regime de "contratação excepcional" tenha sido declarado nulo em razão da falta de realização de concurso público. De acordo com o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho tenha sido declarado nulo devido à inobservância das regras referentes ao concurso público previstas na CF. A questão disciplinada por esse artigo diz respeito à necessidade de recolhimento do FGTS em favor do ex-servidor que teve sua investidura em cargo ou emprego público anulada. O trabalhador admitido sob o regime de contrato temporário, entretanto, não se submete a esse regramento. AgRg nos EDcl no AREsp 45.467-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 5/3/2013.

fui ler o acórdão.....

stf e stj interpretam o 19-A como aplicável a cargo ou emprego público, sem contemplar as contratações excepcionais, como essa do temporário.

a defesa quis puxar pra interpretação ampliativa baseada no art. 7º, mas a corte não aceitou.

pensei que fosse mais uma decisão política, daí fui na lei 8.745/93 pra ler com mais cuidado.

1) não são tratados como ocupantes de cargo ou emprego e nem mesmo se submetem a concurso público como os demais; e

2) submetem-se a processo seletivo simplificado.

quando o final da ementa diz que não se submetem a esse regramento, há dupla fundamentação: sem concurso público e sem preenchimento de cargo ou emprego.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8745cons.htm

Juiz do Trabalho obriga DETRAN-MA a realizar concurso público para contratação de pessoal

O juiz Fernando Luiz Duarte Barboza, da Segunda Vara do Trabalho de São Luís, determinou que o Departamento Estadual de Trânsito do Maranhão (DETRAN-MA) e o Estado do Maranhão se abstenham de nomear, manter, admitir e contratar servidor público para prestação de serviço ao órgão, ou autorizar a admissão de trabalhadores, mediante pessoa física ou jurídica interposta, ou por meio de termo de parceria, contrato de prestação de serviço, contrato de gestão ou convênio, firmado com entidade interposta, para prestar serviços ligados a atividades essenciais, permanentes e finalísticas do DETRAN-MA, sem prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão e contratações por prazo determinado para atender necessidade temporária ou de excepcional interesse público, conforme determina o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal (CF) de 1988. O descumprimento da decisão acarretará pagamento de multa diária de R$ 10 mil, por trabalhador irregular.

Para o juiz, documento juntado nos autos comprova que o DETRAN-MA nunca realizou concurso público para contratação de pessoal. Ao invés disso, tem contratado mão de obra terceirizada para a realização de suas atividades essenciais, permanentes e finalísticas, “utilizando-se, porém, de modalidade inovadora de contratação, pela intermediação realizada por Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)”, ressaltou.

Segundo Fernando Barboza, essa prática viola o princípio do concurso público, que é requisito constitucionalmente previsto para a investidura em cargos e empregos públicos. “O concurso público é, portanto, a via legítima de ingresso nos quadros da administração pública, por garantir a todos  igualdade de condições, realizando, assim, o direito fundamental à igualdade, além dos princípios constitucionais relacionados à administração pública, em especial aqueles relacionados à moralidade e à eficiência”, enfatizou.

O magistrado julgou procedente em parte a Ação Civil Pública (ACP) ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho do Maranhão (MPT-MA) contra o DETRAN-MA, Estado do Maranhão, Centro Integrado e Apoio Profissional (CIAP), Instituto de Apoio e Desenvolvimento Social do Maranhão (IADESMA) e Diplomata Mão de Obra Especializada Ltda. O MPT-MA requereu a condenação dos reclamados em obrigações de fazer e não fazer que, em síntese, impedissem a execução de atividades essenciais, permanentes e finalísticas do DETRAN-MA por pessoas não concursadas e admitidas diretamente pelo órgão ou por intermédio de empresas interpostas, inclusive Organizações Sociais (OS) e OSCIP, ressalvadas as nomeações previstas no artigo 37, inciso II, da CF. Requereu, ainda, condenação ao pagamento de R$ 996 mil a título de dano moral coletivo.

O magistrado também declarou a nulidade de todas as contratações de pessoal feitas pelo Detran-MA, após 5 de outubro de 1988, diretamente ou por intermédio do CIAP, do IADESMA, da empresa DIPLOMATA, ou de outra entidade interposta, nos termos do artigo 37, inciso II, parágrafo 2º, da CF/1988.

Condenou, ainda, o DETRAN-MA e o Estado do Maranhão a efetuarem a extinção de todos os contratos para execução de atividades essenciais, permanentes e finalísticas do departamento de trânsito celebrados após 5 de outubro de 1988, firmados por convênios, empresas interpostas, inclusive OS e OSCIPs, em desrespeito à regra da obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público, com exceção dos casos previstos na CF. Em caso de descumprimento, será cobrada multa diária de R$ 10 mil por trabalhador fornecido.

O DETRAN-MA e o Estado do Maranhão também deverão afastar todos os trabalhadores vinculados formalmente ao CIAP, IADESMA, à empresa Diplomata ou a qualquer outra entidade privada que se qualifique ou não como OS, OSCIP, ou como cooperativa de trabalho, empresas ou entes administrativos, que prestem serviços subordinados e não eventuais ao DETRAN-MA. O descumprimento, neste caso, acarretará multa diária de R$ 10 mil por cada trabalhador em situação irregular.

Além disso, o juiz Fernando Barboza condenou o CIAP, a IADESMA e a empresa Diplomata a se absterem de disponibilizar, fornecer ou intermediar mão de obra de trabalhadores para execução de atividades próprias do DETRAN-MA e/ou para a execução de atividades complementares, de apoio ou relacionadas às suas atividades-meio, quando presentes pessoalidade e subordinação direta, sob pena de pagamento de multa diária de R$10 mil por trabalhador fornecido.

Ele julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral coletivo, uma vez que não restou caracterizado o dano.

O magistrado concedeu o prazo improrrogável de seis meses para cumprimento das obrigações de fazer e não fazer, devido à necessidade de realização de concurso público e de regularização do serviço, em respeito ao princípio  da continuidade do serviço público, bem como concedeu um prazo de 10 dias para o DETRAN-MA apresentar cronograma detalhado das medidas a serem adotadas, para efetivo acompanhamento pelo MPT-MA.

Da decisão, cabe recurso.

Princípio da eficiência para uma BOA Administração Pública

A eficiência passou a integrar o rol de princípios gerais da Administração Pública a partir da EC 19/98, que alterou o 'caput' do art. 37 da Constituição Federal.

A doutrina interpretou a inovação constitucional do art. 37 como o direito/dever fundamental a uma BOA Administração Pública. 

Não basta, então, que a atuação da Administração obedeça a legalidade, seja impessoal e moralmente legítima, além de publicizada: a atividade administrativa necessita ser eficiente.

Porém, o insígne jurista D. V. A. nos alerta que o art. 6º da Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Públicos) já continha esse dever de eficiência de forma expressa, antes mesmo da alteração do art. 37, 'caput', da CF/88. Vejamos:

Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Também o art. 2º da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) contém um rol de princípios da Administração Pública, com a ressalva de que essa lei é posterior à alteração do 'caput' do art. 37 da CF/88 pela EC 19/98. Vejamos:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Essa razão de eficiência contida no artigo inicial da Administração Pública na Constituição Federal fundamenta a aplicação do Capítulo das Finanças Públicas (arts. 163 a 169) e da probidade administrativa através da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

TRT-02 - Compete à Justiça Comum julgar relação de emprego entre Poder Público e servidores temporários

Em acórdão da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), a desembargadora Mércia Tomazinho entendeu que compete à Justiça Comum (Federal ou Estadual) apreciar e julgar ações que versam sobre relação de emprego entre Poder Público e servidores contratados por prazo temporário.,

O entendimento é justificado pelo fato de que a natureza jurídica desse tipo de contratação não é trabalhista em sentido estrito, mas apresenta caráter jurídico-administrativo, de acordo com o que entende o próprio Supremo Tribunal Federal. 

No caso analisado pela turma, a servidora do município de Diadema pretendia ver reconhecida sua relação de emprego com o Poder Público, mesmo tendo sido contratada sob lei especial por prazo temporário. Sua tese baseava-se na inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.430/2005, que instituiu o Programa Assistencial “Frente de Trabalho”, por afronta aos artigos 6º e 7º da Constituição. 

Contudo, o STF já havia declarado a competência da Justiça Comum para casos como esse, firmando ainda que nem mesmo a prorrogação dos contratos temporários transmuda a natureza jurídica desse vínculo original, que é apenas administrativa e não trabalhista em sentido clássico. 

Dessa forma, foi declarada, por unanimidade de votos, e de ofício, a incompetência desta Justiça Trabalhista para apreciar a ação analisada pela turma, determinando-se a anulação da sentença exarada pela 1ª instância e a remessa do processo à Justiça Comum, conforme prevê o artigo 113 do CPC, “caput” e § 2º. 

(Proc. 01779006320095020263 – RO)

Contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por entidade conveniada com Entidades Públicas - IMPOSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Decisão 032692/2011-PATR do Processo 0000448-12.2010.5.15.0088 RO publicado em 03/06/2011. 

http://www.trt15.jus.br/consulta/owa/documento.rtf?pAplicacao=DOCASSDIG&pId=1933084

LUÍS CARLOS CÂNDIDO MARTINS SOTERO DA SILVA

DESEMBARGADOR RELATOR

Curial que é dever do Estado, assim como da sociedade em geral, especialmente de entidades beneficentes, prestar assistência às pessoas carentes, incumbindo-lhes sempre, seja através de seus próprios órgãos, seja através de estruturas paraestatais, assegurar o bem-estar comum (art. 204, I, CF).

Nesse passo, não só é lícito e desejável que a Administração Pública firme convênios com outras entidades, públicas ou privadas, para a consecução de seus objetivos, mas também que conceda subvenções sociais a instituições idôneas que prestem serviços na área de assistência social, nos termos dos arts. 16 e 17 da Lei 4.320/64:

“Art. 16. Fundamentalmente e nos limites das possibilidades financeiras a concessão de subvenções sociais visará a prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica.

Parágrafo único. O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados.

Art. 17. Somente à instituição cujas condições de funcionamento forem julgadas satisfatórias pelos órgãos oficiais de fiscalização serão concedidas subvenções”.

Na moderna doutrina de Direito Administrativo há nítida distinção entre contrato e convênio, conforme se depreende das lições de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (in Parcerias na Administração Pública, São Paulo: Atlas, 1.999, 3ª ed. p. 177 e 183), nos seguintes termos:

“(...) o principal elemento que se costuma apontar para distinguir o contrato e o convênio é o concernente aos interesses que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos. É o ensinamento de Hely Lopes Meirelles (1996:358), quando define os convênios administrativos como ‘acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes’. (...) Aliás o convênio não é abrangido pelas normas do art. 2º da Lei nº 8.666; no ‘caput’ é exigida licitação para as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações, quando contratadas com terceiros; e no parágrafo único define-se contrato por forma que não alcança os convênios e outros ajustes similares, já que nestes não existe a ‘estipulação de obrigações recíprocas’ a que se refere o dispositivo.”

Quando existe o convênio entre entidades públicas e entidades particulares, como é o caso em questão, não se trata de delegação de serviço público ao particular, mas trata-se de fomento, como uma forma de incentivar a iniciativa privada de interesses públicos.

Entretanto, restou incontroverso que a reclamante, in casu, foi contratada pela primeira reclamada para o exercício da função de "agente comunitário de saúde", em virtude do termo de parceria firmado com o Município.

Como é cediço, a Emenda Constitucional nº 51/2006 acrescentou os parágrafos 4º e 5º ao artigo 198 da Constituição Federal, dispondo que:

"Art. 198.

§ 4º. Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 5º. Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial".

Também o art. 2º da Emenda nº 51 esclareceu que “Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal”

Regulamentando o § 5º do art. 198 da CF, a Lei nº 11.350/2006 assim dispôs:

"Art. 2^o O exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, nos termos desta Lei, dar-se-á exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, na execução das atividades de responsabilidade dos entes federados, mediante vínculo direto entre os referidos Agentes e órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou fundacional”. (g.n.)

Da análise dos referidos dispositivos, insta consignar que a Emenda Constitucional sob análise, bem como a Lei nº 11.350/2006, que a regulamentou, determinaram a impossibilidade de contratação indireta dos agentes comunitários de saúde, que devem manter vínculo apenas com a Administração, por meio de processo seletivo público.

Nesse trilhar, in casu, à margem de toda a discussão acerca da constituição de vínculo direto com o Município em juízo, até porque não foi este o pedido formulado na inicial, tem-se que a condenação subsidiária se impõe.

Com efeito, em vista da violação pelo ente público dos preceitos constitucionais acima consignados, e sendo incontroverso que a primeira reclamada prestava serviços em prol da municipalidade, segunda reclamada, deve a última responder por culpa “in vigilando” e “in eligendo”, sendo responsabilizada subsidiariamente, nos moldes da Súmula 331 do C. TST, in verbis.

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Desta feita, a regularidade do contrato de parceria, que implicaria a não-responsabilização da Administração Pública, no entendimento deste Relator, restou afastada no caso concreto, pela ilicitude específica relacionada ao procedimento de contratação de agentes comunitários de saúde, constitucionalmente determinado.

Nesse sentido, recentes julgados proferidos pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E ASSOCIAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. PROGRAMAS NA ÁREA DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Após o advento da Emenda Constitucional 51, de 14 de fevereiro de 2006, os agentes comunitários de saúde deverão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, tendo como requisitos para a convalidação da contratação o processo seletivo público e o respeito ao limite de gasto estabelecido na Lei de  Responsabilidade Fiscal. A referida Emenda Constitucional reforça a tese de que a saúde é dever do Estado e que, portanto, existe responsabilidade do Município quanto à prestação de serviços dos Agentes Comunitários de Saúde. Tem-se, ainda, que, nos termos do art. 30, VII, da Constituição Federal, compete ao Município a prestação de serviços de atendimento à saúde da população, não havendo, portanto, como eximi-lo da responsabilidade pela prestação de serviços que são essenciais à saúde de sua população. Logo, ainda que a contratação tenha ocorrido antes da EC 51/06, mediante Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, o Município, nesse caso, responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, independentemente da licitude da terceirização, conforme entendimento já consagrado na Súmula 331, IV, do TST. Precedente de Turma do TST. Recurso de Revista conhecido e não provido. (TST, 2ª T, RR - 63100-17.2007.5.08.0007, Red. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DEJT 04/12/2009)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E ASSOCIAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. PROGRAMAS NA ÁREA DE SAÚDE. EXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST.

Muito embora seja a formalização de convênios entre o poder público e a iniciativa privada para o desenvolvimento de programas na área de saúde expressamente autorizados pela legislação pátria, através do convênio firmado pelo Município de Belém com a Comissão de Bairros de Belém - CBB, não poderia o Estado esquivar-se de sua obrigação legal e outorgá-la a terceiro. Na verdade, a CBB cumpriu com uma obrigação que era do Município, recebendo subvenções. É evidente que a situação em tudo se assemelha à de um tomador de serviços, tornando aplicável ao presente caso a Súmula nº 331 do TST. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST, 2ª T, RR - 33800-07.2007.5.08.0008, Red. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 22/05/2009)

Dessa feita, por qualquer ângulo que se analise a questão, não há como se prover o apelo, razão pela qual mantenho a r. sentença, por seus próprios fundamentos decisórios.

Entes de cooperação com a Administração Pública

Em relação aos entes de cooperação com a Administração Pública:

O 1º Setor é o Estado, o 2º o Mercado, o 3º as ONGs e o 4º setor é a atividade informal (camelôs, criminalidade, pirataria etc.). Quando uma ONG coopera com o Estado, ela é chamada de ente de cooperação.

Os entes de cooperação estão fora da administração, só funcionam cooperando com o Estado. São também chamados de entes paraestatais, é aquilo que está ao lado do Estado.

São pessoas jurídicas de direito privado. Eles não têm fins lucrativos. O objetivo não é o lucro.

Pessoa jurídica de direito privado.

São entes que colaboram com a administração pública.

São chamados de paraestatais, já que estão ao lado do Estado, estão fora, não pertencem à administração pública.

Não têm fins lucrativos.

Prestam serviços que não são exclusivos do Estado. Não prestam serviços públicos.

Prestam serviços sociais, de assistência, de fomento.

 Serviço Social Autônomo

Também chamado de sistema “S”: Sesc; Senai, Sebrae, Sesi, etc.

Tais instituições servem para fomentar as diversas categorias profissionais.

Pode aparecer com treinamento, lazer, assistência médica, etc. A ideia é incentivar as categorias profissionais.

Enquanto pessoa jurídica de direito privado, pode ser constituído com natureza de fundação, cooperativa ou associação.

Celebra um convênio com o Estado, em troca, recebe um benefício chamado de parafiscalidade.

Parafiscalidade:

Competência tributária: aptidão para instituir tributo. Indelegável.

Capacidade tributária: aptidão para cobrar tributo. Delegável.

Parafiscalidade é a delegação da capacidade tributária; delegação de cobrar tributo.

Portanto, o serviço social autônomo tem a capacidade de cobrar tributo.

Normalmente está embutido em algum outro tributo, ocorrendo o repasse.

Cobram contribuição.

Podem receber recursos orçamentários.

Como há dinheiro público, há controle pelo tribunal de contas.

Art. 1º da lei 8.666: estão sujeitos à lei de licitação os entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público.

Portanto, estão sujeitos à licitação, já que são controlados pelo poder público (controle pelo tribunal de contas). Entretanto, o TCU decidiu que podem seguir o procedimento simplificado de licitação.

Regime de pessoal:

Empregado, regido pela CLT.

Nas demais regras, segue o regime privado. Apenas o controle pelo TCU e a licitação são regras especiais. Não tem privilégios processuais ou tributários.

Competência:

Justiça Estadual.

Contratação de pessoal do SESI não pode sofrer restrições

Por maioria de votos, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente a ação do Ministério Público do Trabalho do Rio Grande Norte que pretendia impor restrições ao processo de seleção de empregados do SESI (Serviço Social da Indústria). O MPT queria que a Justiça determinasse ao SESI o cumprimento das regras e princípios de contratação dirigidos exclusivamente à administração pública, contidos no artigo 37 da Constituição Federal, em especial o concurso público. Apesar de reconhecer que o SESI (como os serviços sociais autônomos) não integra a Administração Pública, Direta ou Indireta, o MPT chamou a atenção para o fato de que essas organizações são mantidas por contribuições parafiscais. O Tribunal do Trabalho potiguar (21ª Região) reformou a sentença de origem e deu provimento parcial ao recurso do Ministério Público. Concordou que a norma do concurso público não se aplicava aos serviços sociais autônomos e que o SESI tinha direito de estabelecer suas próprias regras de contratação de pessoal. No entanto, o Regional condenou o SESI a observar os princípios dos artigos 3º e 37 da Constituição, como a obediência à ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso; nas contratações emergenciais, não exceder o tempo estritamente necessário à realização de processo seletivo de caráter objetivo; previsão de reserva de vagas para pessoas portadoras de deficiência, nos termos da legislação; e vedação de atos discriminatórios.  A relatora do recurso de revista do SESI, juíza convocada Maria Doralice Novaes, considerou correta a decisão do TRT e negou provimento ao apelo. Para a juíza, os princípios descritos pelo Regional devem pautar a atuação de qualquer empregador no que diz respeito à contratação de pessoal, pois isso significa a observância do princípio isonômico de que trata o artigo 5º, “caput”, da Constituição Federal. Durante o julgamento na Turma, o juiz convocado Flávio Portinho Sirangelo divergiu da relatora. Segundo o juiz, na prática, a decisão do TRT impõe à empresa a necessidade de respeitar os ditames do artigo 37 da CF. Ou seja, a tese regional, ainda que não explicitamente assumida, tenta fazer incidir as normas desse dispositivo aos procedimentos do SESI na hora da contratação dos funcionários. Na avaliação do juiz Flavio Sirangelo, se o SESI não está submetido aos ditames do artigo 37 da CF destinado à administração pública (questão sobre a qual não há controvérsia), tem liberdade para estabelecer seus próprios regulamentos disciplinando a admissão de pessoal. Ainda de acordo com o juiz convocado, eventuais irregularidades quanto à contratação de empregados podem ser reprimidas por legislações específicas. Assim, o entendimento do Regional acabou por desrespeitar o artigo 37 da CF na medida em que impôs normas da administração pública à iniciativa privada. Ao final do julgamento, prevaleceu a opinião da divergência com o voto do presidente da Turma, ministro Pedro Paulo Manus. O ministro esclareceu que os serviços sociais não são entidades vinculadas ao Estado, e sim entidades privadas, logo não estão submetidas a regras destinadas à administração pública. O ministro Manus gostou da analogia feita pelo advogado do SESI com os sindicatos, que também recebem contribuições parafiscais, devem prestar contas, porém não estão obrigados a seguir às normas do artigo 37 da Constituição. (RR-142500-83.2008.5.21.0007)

Atos enunciativos da Administração Pública

Atos Enunciativos são aqueles que atestam, certificam e/ou emitem opinião. Abaixo listamos as principais modalidades de atos enunciativos:

a)     Certidão: fotocópia fiel e autêntica de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento. Translado do que dele consta. Pode ser de inteiro teor ou resumida. É direito constitucional  do cidadão (CF, art. 5º, XXXIV, 'b') e a Administração tem o prazo de 15 dias para fornecê-la (Lei 9.501/95);

b)    Atestado: ato pelo qual a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento. Relaciona-se a fatos ou situações não permanentes;

c)     Parecer: ato enunciativo de natureza técnica (órgãos consultivos) e caráter opinativo. Pode ser facultativo ou obrigatório (formalidade essencial). Em regra não vincula, salvo se assim a lei o determinar. Ao ser aprovado, transforma-se em parecer normativo e converte-se em norma de procedimento interno, impositivo e vinculante para os órgãos hierarquizados;

d)    Apostila: ato enunciativo ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei (= às averbações). Não cria direito, apenas reconhece a existência de direito já existente.

Artigo 71 da Lei 8666/93 e a terceirização de atividade essencial do Estado

(30/11/2010 - 16:01) Por Luciano Augusto de Toledo Coelho (*) Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, na última quarta-feira (24/12), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada lei de licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A decisão é preocupante. Em face de modernas teorias de gestão, as quais exigem maior agilidade nos serviços públicos, tem sido prática dos entes públicos terceirizarem as atividades em áreas essenciais como saúde e educação, ora com objetivos de melhorar o serviço, ora como forma de simplesmente conseguir prestar o serviço, eis que os limites orçamentários e legais, principalmente em pequenos municípios, muitas vezes com orçamentos já comprometidos, dificultam sobremaneira o exercício da administração.  A constituição federal, em seu artigo 205, atribui a educação a um dever do estado e no artigo 196 dá o mesmo tratamento para a saúde, atribuindo-lhes relevância fundamental. Embora autorize, é verdade, que tais atividades sejam realizadas por terceiros, tal direcionamento é supletivo, impõe deveres e contém imensos limites ao ente que terceiriza. O maior desses limites é o direito do trabalhador empregado da empresa terceirizada. O trabalho é um dos grandes vetores constitucionais, ante os direitos do trabalhador elencados expressamente na carta constitucional, elevados a garantias fundamentais.  Tais direitos não podem ser aviltados por procedimentos administrativos que, embora com os objetivos de agilidade e melhora no serviço, precarizam salários, garantias e condições de trabalho daqueles que prestam serviços em áreas essenciais. O reflexo desse processo atinge toda a população e tem consequências que acabam sendo suportadas por toda a sociedade mais cedo ou mais tarde. Não é sem razão que o Tribunal Superior do Trabalho já de longa data protege os direitos dos trabalhadores terceirizados pela administração pública, com o entendimento preconizado na Súmula 331, estabelecendo a responsabilidade subsidiária do ente público. Em nosso sentir, o artigo 71, da Lei 8666/93, estabelece posição não recepcionada pelo ordenamento jurídico analisado de forma sistemática, na medida em que licitações sem garantias e a falha na fiscalização do correto pagamento aos trabalhadores violam os artigos 186 do Código Civil de 2002, 8º, 9º e 444 da CLT. Na medida, ainda, que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho (artigo 170 da CF), acrescendo-se ainda um princípio de justiça contratual (artigo 421 do CC/2002) que se manifesta na boa fé objetiva (artigo 422 do CC/2002), inviável desproteger o trabalhador quando qualquer parcela alimentar não lhe seja paga corretamente.  Não foi, assim, intenção do legislador deixar o trabalhador à míngua em casos de responsabilidade do tomador do serviço. Portanto, o artigo 5o, II, da Constituição Federal e o artigo 1o, IV referente ao princípio da dignidade da pessoa humana, terminam por  afastar, cabalmente, qualquer tentativa de interpretação no sentido de que o ente público não teria responsabilidade pela terceirização de atividades, máxime aquelas envolvendo dever fundamental do Estado. Se por um lado a terceirização, a privatização ou as parcerias através de organizações sociais podem trazer a agilidade tão necessária aos serviços públicos em um país ainda carente de infra-estrutura e de qualidade de serviços essenciais, por outro, não podem ser razão de precarização de direitos trabalhistas e diminuição das garantias de recebimento de créditos, originando demandas em massa, todas responsabilizando os entes públicos da administração direta ou indireta pelo não pagamento de parcelas salariais das empresas terceirizadas. A não responsabilização da União e demais entes públicos, a médio prazo, poderá acarretar centenas de ações trabalhistas inadimplidas, o que contraria as próprias metas do CNJ no sentido de equacionamento das execuções, e com reflexos sociais gravosos na medida em que milhares de trabalhadores poderão não receber seus créditos, trazendo desprestígio e descrédito para a justiça do trabalho. _____________________________________________________________ (*) Juiz do Trabalho. Mestre em Direito pela PUC-PR. Coordenador de Cursos da Escola dos Magistrados do Trabalho do Paraná – Ematra.  Fonte: Sítio da ANAMATRA na internet <http://ww1.anamatra.org.br/> COMENTÁRIO: Numa análise superficial, me parece que o STF pretendeu declarar que a responsabilidade da Administração Pública frente aos seus prestadores de serviço terceirizados não mais será imposta de forma objetiva, tal como vinha ocorrendo, fundamentada no art. 37, § 6º, da CF/88. Como deixaram claro alguns ministros do STF, e cito o Min. Carlos Ayres Britto, o TST continuará autorizado a aplicar o comando de sua Súmula 331, devendo, com isso analisar o grau de culpa da Administração Pública. Assim, sugere-se que o STF quis o seguinte: responsabilidade objetiva não é; avaliem o grau de culpa! Se assim o for, o caminho está na própria Lei nº 8.666/93, pois em seu art. 58, III, está prevista a prerrogativa da Administração Pública para fiscalização dos contratos administrativos. Em outras palavras, este artigo impõe à Administração as responsabilidades 'in eligendo' e 'in vigilando'. Descumprida uma dada obrigação contratual trabalhista de terceirizados pela Administração, caberá a esta provar que não incorreu com culpa 'in eligendo' ou 'in vigilando'. Menciono que caberá à Administração Pública esse ônus probatório, pois sustento que é a própria Administração que possui aptidão para essa modalidade de prova. Ainda, pode-se cogitar da tese de Mauro Schiavi de responsabilidade civil com culpa presumida, que leva ao mesmo resultado de determinar que a Administração faça a prova de que agiu de forma diligente com relação à sua prerrogativa inserta no art. 58, III, da Lei nº 8.666/93. É cabível, também, sustentar a responsabilidade objetiva da Administração Pública com base no direito contratual do CC/2002 (arts. 421, 422). Ou, ainda, com base no art. 942, 'caput', do CC/2002, para sustentar a solidariedade pela reparação do dano causado ao trabalhador. Há muitos caminhos a serem trilhados nessa temática, mesmo após a decisão do STF na ADC que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, especialmente porque o STF nada mais fez do que declarar que a responsabilidade da Administração Pública nos contratos públicos não é objetiva pela Lei de Licitações. Responsabilidade contratual objetiva pelo CC/2002 ou verificação de culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' da Administração pela Lei nº 8.666/93, ambos os caminhos levam a um resultado que garanta o mínimo existencial do trabalhador e que não precarize ainda mais as relações de trabalho neste país.