A responsabilidade do Poder Público, segundo o Min. Cezar Peluso

O Ministro Cezar Peluso, digníssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal, sobre a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

 Disse, Sua Excelência, ao comentar o decidido:

“Isso não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa. O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”. 

(Fonte: Sítio eletrônico do STF. Consultado em 14.12.2010, às 21:17 h)

Artigo 71 da Lei 8666/93 e a terceirização de atividade essencial do Estado

(30/11/2010 - 16:01) Por Luciano Augusto de Toledo Coelho (*) Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, na última quarta-feira (24/12), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada lei de licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A decisão é preocupante. Em face de modernas teorias de gestão, as quais exigem maior agilidade nos serviços públicos, tem sido prática dos entes públicos terceirizarem as atividades em áreas essenciais como saúde e educação, ora com objetivos de melhorar o serviço, ora como forma de simplesmente conseguir prestar o serviço, eis que os limites orçamentários e legais, principalmente em pequenos municípios, muitas vezes com orçamentos já comprometidos, dificultam sobremaneira o exercício da administração.  A constituição federal, em seu artigo 205, atribui a educação a um dever do estado e no artigo 196 dá o mesmo tratamento para a saúde, atribuindo-lhes relevância fundamental. Embora autorize, é verdade, que tais atividades sejam realizadas por terceiros, tal direcionamento é supletivo, impõe deveres e contém imensos limites ao ente que terceiriza. O maior desses limites é o direito do trabalhador empregado da empresa terceirizada. O trabalho é um dos grandes vetores constitucionais, ante os direitos do trabalhador elencados expressamente na carta constitucional, elevados a garantias fundamentais.  Tais direitos não podem ser aviltados por procedimentos administrativos que, embora com os objetivos de agilidade e melhora no serviço, precarizam salários, garantias e condições de trabalho daqueles que prestam serviços em áreas essenciais. O reflexo desse processo atinge toda a população e tem consequências que acabam sendo suportadas por toda a sociedade mais cedo ou mais tarde. Não é sem razão que o Tribunal Superior do Trabalho já de longa data protege os direitos dos trabalhadores terceirizados pela administração pública, com o entendimento preconizado na Súmula 331, estabelecendo a responsabilidade subsidiária do ente público. Em nosso sentir, o artigo 71, da Lei 8666/93, estabelece posição não recepcionada pelo ordenamento jurídico analisado de forma sistemática, na medida em que licitações sem garantias e a falha na fiscalização do correto pagamento aos trabalhadores violam os artigos 186 do Código Civil de 2002, 8º, 9º e 444 da CLT. Na medida, ainda, que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho (artigo 170 da CF), acrescendo-se ainda um princípio de justiça contratual (artigo 421 do CC/2002) que se manifesta na boa fé objetiva (artigo 422 do CC/2002), inviável desproteger o trabalhador quando qualquer parcela alimentar não lhe seja paga corretamente.  Não foi, assim, intenção do legislador deixar o trabalhador à míngua em casos de responsabilidade do tomador do serviço. Portanto, o artigo 5o, II, da Constituição Federal e o artigo 1o, IV referente ao princípio da dignidade da pessoa humana, terminam por  afastar, cabalmente, qualquer tentativa de interpretação no sentido de que o ente público não teria responsabilidade pela terceirização de atividades, máxime aquelas envolvendo dever fundamental do Estado. Se por um lado a terceirização, a privatização ou as parcerias através de organizações sociais podem trazer a agilidade tão necessária aos serviços públicos em um país ainda carente de infra-estrutura e de qualidade de serviços essenciais, por outro, não podem ser razão de precarização de direitos trabalhistas e diminuição das garantias de recebimento de créditos, originando demandas em massa, todas responsabilizando os entes públicos da administração direta ou indireta pelo não pagamento de parcelas salariais das empresas terceirizadas. A não responsabilização da União e demais entes públicos, a médio prazo, poderá acarretar centenas de ações trabalhistas inadimplidas, o que contraria as próprias metas do CNJ no sentido de equacionamento das execuções, e com reflexos sociais gravosos na medida em que milhares de trabalhadores poderão não receber seus créditos, trazendo desprestígio e descrédito para a justiça do trabalho. _____________________________________________________________ (*) Juiz do Trabalho. Mestre em Direito pela PUC-PR. Coordenador de Cursos da Escola dos Magistrados do Trabalho do Paraná – Ematra.  Fonte: Sítio da ANAMATRA na internet <http://ww1.anamatra.org.br/> COMENTÁRIO: Numa análise superficial, me parece que o STF pretendeu declarar que a responsabilidade da Administração Pública frente aos seus prestadores de serviço terceirizados não mais será imposta de forma objetiva, tal como vinha ocorrendo, fundamentada no art. 37, § 6º, da CF/88. Como deixaram claro alguns ministros do STF, e cito o Min. Carlos Ayres Britto, o TST continuará autorizado a aplicar o comando de sua Súmula 331, devendo, com isso analisar o grau de culpa da Administração Pública. Assim, sugere-se que o STF quis o seguinte: responsabilidade objetiva não é; avaliem o grau de culpa! Se assim o for, o caminho está na própria Lei nº 8.666/93, pois em seu art. 58, III, está prevista a prerrogativa da Administração Pública para fiscalização dos contratos administrativos. Em outras palavras, este artigo impõe à Administração as responsabilidades 'in eligendo' e 'in vigilando'. Descumprida uma dada obrigação contratual trabalhista de terceirizados pela Administração, caberá a esta provar que não incorreu com culpa 'in eligendo' ou 'in vigilando'. Menciono que caberá à Administração Pública esse ônus probatório, pois sustento que é a própria Administração que possui aptidão para essa modalidade de prova. Ainda, pode-se cogitar da tese de Mauro Schiavi de responsabilidade civil com culpa presumida, que leva ao mesmo resultado de determinar que a Administração faça a prova de que agiu de forma diligente com relação à sua prerrogativa inserta no art. 58, III, da Lei nº 8.666/93. É cabível, também, sustentar a responsabilidade objetiva da Administração Pública com base no direito contratual do CC/2002 (arts. 421, 422). Ou, ainda, com base no art. 942, 'caput', do CC/2002, para sustentar a solidariedade pela reparação do dano causado ao trabalhador. Há muitos caminhos a serem trilhados nessa temática, mesmo após a decisão do STF na ADC que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, especialmente porque o STF nada mais fez do que declarar que a responsabilidade da Administração Pública nos contratos públicos não é objetiva pela Lei de Licitações. Responsabilidade contratual objetiva pelo CC/2002 ou verificação de culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' da Administração pela Lei nº 8.666/93, ambos os caminhos levam a um resultado que garanta o mínimo existencial do trabalhador e que não precarize ainda mais as relações de trabalho neste país.

Ontem foi um dia de luto (duplo) para o povo brasileiro no STF !!! Whisky (duplo) para o gobierno!!

Receita poderá quebrar sigilo bancário

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, ontem (24/11/2010), que a Receita Federal pode quebrar o sigilo bancário de empresas sob investigação, sem autorização da Justiça. A decisão foi uma vitória das entidades que promovem investigações de crimes financeiros, como a Receita, o Ministério Público, o Tribunal de Contas da União (TCU) e a Polícia Federal. Do outro lado, as empresas que respondem a processos envolvendo as suas movimentações bancárias foram as grandes derrotadas. O STF julgou o pedido de uma empresa - a GVA Indústria e Comércio. Ela obteve liminar, em julho de 2003, para impedir a Receita de utilizar seus extratos bancários. O Fisco pediu os extratos ao Banco Santander, que informou à GVA que iria fornecê-los. A liminar foi concedida pelo ministro Marco Aurélio Mello, relator do processo. Ontem, ele levou o caso para a votação pelos demais ministros do STF. O caso dividiu o STF. De um lado, seis ministros (Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Carmen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie) entenderam que a liminar deveria ser cassada. Eles ressaltaram que, quando um banco envia dados para a Receita, não há quebra de sigilo, mas sim, a transferência para o Fisco do dever de manter esses dados protegidos do público. "Os dados ou informações passam da instituição financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público", afirmou Ellen Gracie. De outro, quatro ministros (Marco Aurélio, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowksi e Celso de Mello) concluíram a liminar deveria ser mantida, pois apenas com autorização da Justiça é que seria possível a quebra de sigilo bancário. "Com a revolução tecnológica, os papéis se transformaram em dados. É uma época em que a informação é poder. Isso exige maior proteção às pessoas para que elas não fiquem sob contínua exposição ao governo", disse Celso de Mello. Ele advertiu ainda que as empresas podem e devem recorrer ao Judiciário sempre que tiverem o sigilo quebrado por órgãos governamentais. "A decretação da quebra de sigilo não pode converter-se num instrumento de devassa indiscriminada nas contas submetidas a instituições financeiras", afirmou Celso. "As pessoas jurídicas podem invocar a tutela jurídica da intimidade, opondo-se à pretensão do Estado (de quebrar o sigilo bancário)", completou. Juliano Basile - De Brasília Fonte: Jornal Valor Econômico 24/11/2010 União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, decide STF Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada lei de licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Reclamações Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir. Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC. Alegações Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993”. Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º. A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito. Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União. Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666. Ainda segundo o ministro, o presidente do TST, solicitado a prestar informações sobre o caso, relatou que aquela Corte reconhece a responsabilidade da administração com base em fatos, isto é, no descumprimento das obrigações trabalhistas, não com base na inconstitucionalidade da norma discutida na ADC. “Como ele não tem dúvida sobre a constitucionalidade, não há controvérsia”, concluiu o ministro presidente. Mas, segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou ele, em outra intervenção. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade. Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito. O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros. Decisão Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas. Fonte: STF Processos relacionados ADC 16