SDI-I - Natureza jurídica do aviso prévio indenizado - contribuição previdenciária

Obs: os precedentes deste acórdão são de 2009 e 2010, mas o posicionamento que se firma na SDI-I do TST é de 2013, assim como esta decisão é de 18.12.2013.  

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Cinge-se a presente discussão em definir a natureza jurídica da parcela destinada ao pagamento do aviso-prévio indenizado para efeito de incidência da contribuição previdenciária.

Entende-se que o aviso-prévio indenizado, não obstante integre o tempo de serviço para todos os efeitos legais, possui natureza eminentemente indenizatória, porquanto seu pagamento visa a compensar o resguardo do prazo garantido por lei para a obtenção de novo emprego após pré-aviso da ruptura do contrato de trabalho.

Ressalte-se que o aviso-prévio indenizado não se enquadra na concepção de salário de contribuição definida no inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/91, com a redação conferida pela Lei nº 9.528/97, na medida em que não há prestação de trabalho no período pré-avisado, não se cogitando, por conseguinte, em retribuição remuneratória a tal título.

Trata-se de ressarcimento de parcela trabalhista não adimplida mediante a equação trabalho/salário, ficando, assim, afastada a tese de natureza salarial do pré-aviso indenizado.

De outro lado, o fato de a Lei nº 8.212/91 não mais arrolar expressamente, no § 9º do art. 28, o aviso-prévio indenizado como parcela não integrante do salário de contribuição, não importa necessariamente em conceber a incidência de contribuição previdenciária sobre ele. Nesse sentido, citam-se precedentes da SDI-1 do TST:

"EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO TURMÁRIO EM 30/03/2007 E CIÊNCIA PELO ENTE PÚBLICO EM 11/05/2007. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A despeito de o § 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91, em sua nova redação, não mais preconizar no rol de isenção da contribuição previdenciária o aviso-prévio indenizado, permanece inalterada a impossibilidade de sua incidência sobre tal parcela, não só em face da natureza nitidamente indenizatória dessa última, mas, sobretudo, em virtude do que dispõe o artigo 214, § 9º, V, "f", do Decreto n.º 3.048/99, que, expressamente, excetua o aviso-prévioindenizado do salário de contribuição. Precedentes da SDI-1. Incidência da Súmula n.º 333. 2. Embargos de que não se conhece." (E-RR-44800-44.2005.5.04.0021, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, SDI-1, DEJT 19/3/2010)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE AVISOPRÉVIO INDENIZADO. "A decisão encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência do TST, no sentido de que, mesmo após a alteração do artigo 28, § 9º, e, da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, que deixou de excluir expressamente o aviso-prévio indenizado da base de cálculo do salário-de-contribuição, não há como se cogitar de incidência das contribuições previdenciárias sobre aquela parcela, em razão de sua inequívoca natureza indenizatória. Recurso não conhecido" (E-RR-1193/2005-312-06-00, SDI-1, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DJ 09.5.2008). Recurso de embargos não conhecido." (E-RR-70700-40.2005.5.06.0161, Rel. Min. Rosa Maria Weber, SDI-1, DEJT 16/10/2009)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISOPRÉVIO INDENIZADO. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos do art. 214, § 9.º, "f", do Decreto n.º 3.048/1999, editado posteriormente à vigência da Lei n.º 9.528/1997, que alterou o disposto no artigo 28 da Lei n.º 8.212/1991, o aviso-prévio indenizado não integra o salário de contribuição. Precedentes desta SBDI1. Embargos não conhecidos." (E-RR-131300-61.2004.5.04.0373, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, SDI-1, DEJT 25/9/2009)

Nesse contexto, verifica-se que o Tribunal a quo, ao determinar a incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela aviso-prévio indenizado, violou o artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91.

Ressalte-se que esta Oitava Turma, ao analisar caso semelhante, conheceu do recurso de revista por violação do referido dispositivo legal, conforme denota o seguinte precedente de minha lavra: ARR-1555-70.2010.5.03.0106, DEJT de 5/4/2013.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91.

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%201220-06.2010.5.03.0024&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAANriAAD&dataPublicacao=07/01/2014&query=aviso%20and%20previo%20and%20indenizado

Anotações após a edição da Lei nº 12.506/2011 - Aviso Prévio Proporcional

Galera, vou reunir aqui algumas anotações sobre a lei do aviso prévio, mas apenas os pontos mais críticos. O basicão é lição de casa, né. Vamos ver se encontramos mais polêmicas pra quando reunirmos o grupo e daí vamos acrescentando, blz!


Li os artigos do Mallet e do Irani Ferrari/Melchiades Martins na LTr. O Mallet apenas cita a polêmica de aplicação do aviso prévio proporcional a fração de um ano e a do momento de início de incidência da contagem do aviso proporcional (polêmica da prova de Cuiabá). Não entrou nesses assuntos. Se tiverem algo, mandem!


Do que li, tirei o seguinte:

Natureza do aviso prévio:

• Se trabalhado, pacífico que é SALARIAL;
• Se indenizado, o TST é firme na natureza REMUNERATÓRIA.

O TST vai pela natureza REMUNERATÓRIA do AP, mas cabe lembrar que:

• Há incidência de FGTS; 
• Conta-se o tempo de serviço para efeitos previdenciários; e
• Há incidência de contribuição previdenciária a partir do Decreto nº 6.727/2009, que alterou o Decreto nº 3.048/99, para revogar a norma que excluía a incidência de contrib. previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

Mesmo assim, o TST é forte em AFASTAR a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

O art. 487 da CLT (aviso prévio) alude ao princípio da reciprocidade (empregado e empregador se sujeitam a essa reciprocidade na dação do aviso).

No entanto, esse princípio da reciprocidade tem aplicação apenas para o aviso prévio básico (30 dias) e não ao proporcional (3 dias por ano trabalhado) criado pela Lei nº 12.506/2011.

A norma da CF relativa ao aviso prévio (art. 7º, XXI) representa norma de EFICÁCIA CONTIDA/LIMITADA (há dois entendimentos), daí porque a necessidade de lei regulamentadora, como de fato ocorreu com a Lei nº 12.506/2011 (posição firme do STF).

Eficácia temporal da Lei nº 12.506/2011:

• A Lei nº 12.506/2011 não retroage aos contratos de trabalho já extintos ao tempo de sua vigência (tempus regit actum);
• Para relações iniciadas após a sua vigência, nenhuma dúvida pela aplicação;
• Quanto às relações em curso na data de vigência da nova lei, aplica-se de igual forma. Atentem para um interessante fundamento: o art. 912 da CLT;
• Art. 912 - Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.

Aviso prévio - Nova lei regulamenta o art. 7º, XXI da CF

Presidência da República Casa CivilSubchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011.

Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências.

A  PRESIDENTA   DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1^o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 11 de outubro de 2011; 190^o da Independência e 123^o da República. 

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo CardozoGuido Mantega
Carlos Lupi
Fernando Damata Pimentel Miriam Belchior
Garibaldi Alves Filho
Luis Inácio Lucena Adams

Este texto não substitui o publicado no DOU de 13.10.2011

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12506.htm

Estabilidade (Vólia) ou garantia provisória de emprego (Godinho, Alice) da gestante - CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À ESTABILIDADE. 

O art. 10, II, b, do ADCT estatui que é vedada a dispensa imotivada da empregada, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Da análise do referido dispositivo, infere-se que a simples comprovação da gravidez é suficiente para que a empregada tenha reconhecido o seu direito à garantia no emprego, não se exigindo, portanto, nenhum outro requisito. Nesse enfoque, é irrelevante a ignorância do empregador ou da própria gestante sobre sua condição, a teor, inclusive, do entendimento sedimentado no item I da Súmula n.º 244 deste Tribunal Superior. 

Com efeito, a interpretação teleológica do mencionado dispositivo constitucional leva à conclusão de que a expressão confirmação de gravidez deve ser entendida não como a confirmação médica, mas como a própria concepção do nascituro. A gravidez está confirmada no mesmo momento da concepção. Desse modo, quando o empregador despede sem justa causa a empregada gestante, ainda que disso não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. 

Dessarte, sendo o direito à estabilidade provisória da gestante reconhecido desde o momento da concepção, não há como se afastar a mencionada estabilidade no caso da concepção ter ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, uma vez que, no referido período o contrato de trabalho ainda se encontra vigente. Tal ilação decorre do entendimento firmado na Orientação Jurisprudencial n.º 82 desta Subseção, que prevê que a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. 

Ademais, não se cogita da aplicação da Súmula n.º 371 desta Corte como óbice ao reconhecimento da estabilidade gestante, visto que os precedentes que originaram o referido verbete apenas analisaram a projeção do aviso prévio sob o enfoque da garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas e não da estabilidade gestante. Recurso de Embargos conhecido e desprovido. 

Processo TST E-RR - 3656600-96.2002.5.06.0900. DEJT 17/09/2010. Relatora Ministra Maria de Assis Calsing.