Fluid recovery em direitos individuais homogêneos e tutela pelo equivalente pecuniário

(extraído de artigo do Prof. Marcel Vitor de M. e Guerra)

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4523

"Segundo disposição constante no art. 95 do CDC, “em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados”. Isso quer dizer que a condenação sempre será genérica, não havendo qualquer possibilidade, diante da lei posta, de os legitimados obterem sentença que contenha condenação cujo quantum já esteja definido.

Pela sistemática atual, o decreto condenatório proferido em ação coletiva destinada à tutela dos interesses individuais homogêneos deverá ser sempre genérico, ou seja, ilíquido. Isso não significa que seja impossível qualquer outra forma de tutela, como preventiva, inibitória, consubstanciando obrigações de fazer e não fazer ou entrega de coisa. Significa apenas que o legislador presumiu uma impossibilidade de o magistrado quantificar o valor indenizatório para cada indivíduo. Daí a necessidade de as vítimas ou seus sucessores providenciarem a liquidação de forma individual.

No entanto, o legislador previu uma segunda hipótese de liquidação, de caráter subsidiário, uma liquidação coletiva promovida por qualquer dos legitimados do art. 82 do CDC, que tem em mira a obtenção de um quantum que irá, nos termos do parágrafo único do art. 100, integrar o Fundo criado pela Lei da Ação Civil Pública.

Para nós, essa condenação fluida tutela o direito individual homogêneo, já que não houve um número razoável de liquidações individuais, situação esta que também tutelaria o direito coletivo, individual homogêneo. Como dito anteriormente, trata-se de uma ficção jurídica em que se presume tutelado o direito coletivo quando um número razoável de liquidações individuais tiverem existido. Caso contrário, ante a indisponibilidade dos direitos coletivos, nasce a necessidade da condenação subsidiária, técnica alternativa apta a tutelar o direito coletivo.

Essa fungibilidade de formas de tutela só ocorre porque se trata da tutela indenizatória para direitos individuais homogêneos. Como a carga de coletividade dos individuais homogêneos não é suficiente a ensejar uma condenação indenizatória autônoma, como nos demais direitos coletivos, a condenação torna-se subsidiária, só ocorrendo na eventualidade de não se alcançar um número razoável de liquidantes individuais, hipótese em que se consideraria tutelado o direito coletivo(individual homogêneo).

Esse tratamento flexível só é possível porque a tutela pelo equivalente pecuniário para os direitos coletivos tem um perfil diferenciado. Na verdade, não há efetiva tutela de um direito coletivo pela técnica da equivalência pecuniária.

Isso mesmo, não há como se aferir o valor financeiro de um direito coletivo. Não há como quantificar monetariamente um direito coletivo. O que ocorre quando da necessidade de o magistrado encontrar um valor financeiro para a tutela do direito individual homogêneo é a estimação do quantum pelo número de titulares individuais, mas o propósito dessa condenação não será os indivíduos diretamente, esse propósito é da tutela individual, que lembre-se, pode ser disponível, o propósito será outro, será punir,  educar o causador do dano, assim tutelando de forma reflexa o direito coletivo.

É por isso que o legislador entendeu que, para os direitos individuais homogêneos, (de menor carga de coletividade) esse propósito, punitivo-educador, estaria alcançado quando o causador do dano tivesse que desembolsar quantia equivalente a um número razoável de liquidantes.

A tutela pelo equivalente pecuniário tem como objetivo tutelar o interesse público, não visa uma compensação financeira geral. Tem uma outra finalidade, que se coaduna com os valores constitucionais, ou seja, tem um caráter punitivo/educativo em relacão ao wrongdoer, além de de outros efeitos colaterais, como servir de exemplo e influenciar e orientar politicas públicas.

Portanto, a tutela pelo equivalente pecuniário no direito coletivo tem uma função punitiva e educativa e, não propriamente, de tutelar o direito coletivo violado, pelo menos não de forma direta. Essa condenação fluida tem por objetivo evitar a impunidade do responsável pela prática lesiva, com a punição do réu pelo dano globalmente causado, além do nítido caráter educativo e influenciador de políticas públicas.

Antonio Herman V. Benjamim afirma que a procedência da ação coletiva, nessas hipóteses, redundará numa situação de “ressarcibilidade indireta”, em que os sujeitos individualmente não são aquinhoados com o quantum debeatur, que vai para o fundo.

Ou seja, a tutela pelo equivalente pecuniário é uma técnica processual que no âmbito dos direitos coletivos, mais especificamente nas condenações fluidas do art. 100 do CDC, sofre uma alteração genética, transmudando seu objetivo original (indenizar indivíduos), para encampar um outro escopo, o de proteger a coletividade e evitar práticas lesivas ao interesse público. A tutela pelo equivalente pecuniário para os direitos coletivos é uma tutela indireta, já que a única tutela efetiva e direta é a tutela específica."

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Legitimidade do MPT para TODAS as ações coletivas na Justiça do Trabalho

LC nº 75/93, art. 84, 'caput', c/c 6º, VII, 'd'.

      Art. 84. Incumbe ao Ministério Público do Trabalho, no âmbito das suas atribuições, exercer as funções institucionais previstas nos Capítulos I, II, III e IV do Título I, especialmente:

CAPÍTULO II
Dos Instrumentos de Atuação

        Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:

........

        VII - promover o inquérito civil e a ação civil pública para:

........

        d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos;

Acesse a íntegra da LC nº 75/93 clicando aqui.

Ação Civil Pública - Direitos Individuais Homogêneos

TST - E-ED-RR - 42400-13.1998.5.02.0036 - Data de publicação: 25/03/2011 

I - RECURSO DE EMBARGOS DO BANCO. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. DA PRELIMINAR DE CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. 

Não prospera a tese que sustenta o cabimento da ação civil pública apenas para a defesa dos interesses difusos e coletivos no sentido estrito, enquanto que para a defesa dos direitos individuais homogêneos indica a utilização somente da ação civil coletiva. 

É que, na linha da doutrina mais moderna, referente aos processos coletivos, quanto à tutela dos direitos individuais homogêneos, há uma cisão da atividade cognitiva, cujo objetivo, na primeira fase, é a obtenção de uma tese jurídica geral que beneficie, sem distinção, os substituídos, sem considerar os elementos típicos de cada situação individual de seus titulares e nem mesmo se preocupar em identificá-los, ficando a prestação jurisdicional limitada ao núcleo de homogeneidade dos direitos controvertidos. 

Nesta etapa os direitos individuais homogêneos são indivisíveis e indisponíveis. Na segunda fase, a cognição judicial já se preocupa com os aspectos particulares e individuais dos direitos subjetivos. Trata-se da liquidação e execução do direito individual a que se referem os arts. 91 a 100 do CDC.

Nela são verificados os valores devidos para cada um dos titulares dos direitos individuais lesados, que, por sua vez, serão identificados, constituindo a chamada margem de heterogeneidade. Nesta fase, os direitos são divisíveis e disponíveis, sendo possível tanto a execução coletiva como a execução individual a ser promovida pelas vítimas. 

Seguindo esta tendência, o Código de Defesa do Consumidor, ao acrescentar o art. 21 na Lei 7.347/85, assegurou o uso da ação civil pública para a defesa dos direitos individuais homogêneos, determinando a aplicação dos dispositivos do Título III, entre os quais se incluem os artigos relativos às ações coletivas tratada no Capítulo II, que tratam da fase da liquidação e execução. 

Portanto, não há como ver empecilho para a utilização da ação civil pública para a tutela dos direitos individuais homogêneos, bastando aplicar-lhe os dispositivos do Título III do CDC. 

Por outro lado, o direito individual homogêneo, apesar de não ser coletivo em sua essência, mas considerado subespécie de direito coletivo, em face do seu núcleo de homogeneidade dos direitos subjetivos individuais decorrentes de origem comum, deve ter a sua proteção judicial realizada em bloco (molecular) a fim de obter uma resposta judicial unitária do mega-conflito, bem a de como evitar a proliferação de ações similares com as consequentes decisões contraditórias, conferindo maior credibilidade ao Poder Judiciário e atendendo ao interesse social relativo à eficiência, celeridade, economia processual e a efetivação do objetivo constitucional fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidária. 

Desse modo, tem-se evidente a intenção do legislador de, ao acrescentar o art. 21 na Lei 7.347/85, possibilitar a utilização das mesmas ações coletivas destinadas à tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos, dentre as quais se encontra a ação civil pública, para a defesa dos interesses individuais homogêneos.

No caso dos autos, discute-se o direito dos aposentados do BANESPA em receber parcelas vencidas e vincendas referentes às gratificações semestrais ou verba equivalente à que foi paga ao pessoal da ativa a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), sendo que os direitos pretendidos possuem identidade quanto ao an debeatur, já que decorrem da mesma situação jurídica em que todos os aposentados tiveram relação de trabalho com o banco. 

Logo, sendo inquestionável a origem comum desses direitos, não há dúvida de que se trata de direitos individuais homogêneos, sendo cabível a ação civil pública como instrumento para sua tutela, com a aplicação dos dispositivos normativos previstos no Título III do Código de Defesa do Consumidor. Recurso de embargos conhecido e não provido.

Direitos individuais homogêneos e direitos individuais heterogêneos

O Ministério Público é vocacionado, pelo artigo 127 da Constituição da República, a defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis.

Contudo, para que aflore a legitimidade do MPT é necessário que o fato denunciado importe em lesão a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos dos trabalhadores, pois somente na defesa desses direitos pode o Parquet atuar, inclusive mediante o ajuizamento de ações civis públicas ou coletivas (art. 129, inciso III, da CF/88).

Nesse passo, é importante destacar que os direitos individuais homogêneos se caracterizam, sobretudo, pela existência de uma questão coletiva, que confere homogeneidade àquela categoria de pessoas, à par da presença, ou não, de questões individuais, particulares ou patrimoniais.

E mais, para que se vislumbre utilidade na tutela coletiva deve-se aquilatar, diante das peculiaridades envolvidas, a vantagem do tratamento molecular do conflito em contrapartida à fragmentação da tutela.

É a tese desenvolvida, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, dos DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS, ou seja, direitos individuais puros, conforme acórdão abaixo:

"RECURSO DE REVISTA. SINDICATO. DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS. PROMOÇÕES. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. Predomina nesta Corte o entendimento de que - a partir da nova orientação jurisprudencial, superveniente ao cancelamento da Súmula 310 do TST, na esteira da jurisprudência consolidada no STF - a substituição processual não se acha mais restrita às hipóteses contempladas na CLT, abrangendo doravante interesses individuais homogêneos, interesses difusos e os coletivos em sentido estrito. Por conseguinte, ficam fora do âmbito de aplicação do art. 8.º, III, da CF, os chamados DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS, que não têm origem comum e dependem da análise concreta de específica e particular relação jurídica, como no caso das promoções pleiteadas na exordial (...)"  (TST - 4ª Turma - RR 116100-91.2004.5.04.0024 - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - DEJT 27/08/2010 - destaques acrescidos).

Assim, o que desafia a atuação do Ministério Publico do Trabalho é a existência de conveniência social e a presença de  interesse coletivo lato sensu.

Vale a pena a leitura do Precedente nº 17 do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho:

VIOLAÇÃO DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – DISCRICIONARIEDADE DO PROCURADOR OFICIANTE.

Mantém-se, por despacho, o arquivamento da Representação quando a repercussão social da lesão não for significativamente suficiente para caracterizar uma conduta com consequencias que reclamem a atuação do Ministério Público do Trabalho em defesa de direitos individuais homogêneos. A atuação do Ministério Público deve ser orientada pela “conveniência social”. Ressalvados os casos de defesa judicial dos direitos e interesses de incapazes e população indígena.

Atente-se que, nos casos que envolvem direitos de INCAPAZES e POPULAÇÃO INDÍGENA, não há, no meu modo de ver (e do CSMPT também) margem de discricionariedade para o Procurador do Trabalho decidir se atuará ou não, sendo obrigatória a intervenção nos feitos como custos legis, ainda que se trate de um só incapaz ou de um só indígena, sem a presença da dimensão coletiva.

Assim, na lição do ex-Procurador Regional do Trabalho e atual Desembargador Federal do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Dr. Carlos Henrique Bezerra Leite (in Ministério Público do Trabalho: doutrina, jurisprudência e prática; 4.ed.; São Paulo: LTr, 2010, p. 118), a elaboração de parecer circunstanciado do Ministério Público do Trabalho será obrigatória nos dissídios individuais em que figurem, como partes ou interessados, crianças, adolescentes, incapazes e índios; nas ações civis públicas, quando não ajuizadas pelo próprio Ministério Público (Lei n. 7.347/85, art. 5º, § 1º); nos mandados de segurança (Lei n. 1.533/51, art. 10); nos dissídios coletivos, em caso de greve que possa acarretar lesão ao interesse público; nas ações de competência originária dos Tribunais, quando houver previsão regimental expressa; nos pedidos de sequestro formulados em procedimentos relativos a precatórios (CPC, art. 731); quando houver solicitação expressa do juiz ou Relator e o órgão do Parquet entender relevante a sua intervenção.

Por último, apenas alerto para os "riscos" de se defender a atuação do Ministério Público do Trabalho "de qualquer jeito". E, por outro lado, tomar cuidado com essa tese do TST a respeito dos DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS, pois já vi Juízes e Desembargadores Federais do Trabalho indeferirem pleitos em ações civis públicas sobre trabalho infantil com base nesta teoria. Por exemplo: inexistência de dano moral e não reconhecimento de despedida indireta a criança com 7 anos de idade que distribuía jornais e panfletos para uma empresa nas ruas, durante o dia todo. 

Marcos G. Cutrim é membro do Grupo Partilhando (este material foi obtido através de conteúdo de e-mail do autor, durante discussão sobre os direitos individuais homogêneos e a legitimação do MPT).