Direito ao esquecimento

DIREITO CIVIL. DIREITO AO ESQUECIMENTO.

A exibição não autorizada de uma única imagem da vítima de crime amplamente noticiado à época dos fatos não gera, por si só, direito de compensação por danos morais aos seus familiares. O direito ao esquecimento surge na discussão acerca da possibilidade de alguém impedir a divulgação de informações que, apesar de verídicas, não sejam contemporâneas e lhe causem transtornos das mais diversas ordens. Sobre o tema, o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Na abordagem do assunto sob o aspecto sociológico, o antigo conflito entre o público e o privado ganha uma nova roupagem na modernidade: a inundação do espaço público com questões estritamente privadas decorre, a um só tempo, da expropriação da intimidade (ou privacidade) por terceiros, mas também da voluntária entrega desses bens à arena pública. Acrescente-se a essa reflexão o sentimento, difundido por inédita "filosofia tecnológica" do tempo atual pautada na permissividade, segundo o qual ser devassado ou espionado é, em alguma medida, tornar-se importante e popular, invertendo-se valores e tornando a vida privada um prazer ilegítimo e excêntrico, seguro sinal de atraso e de mediocridade. Sob outro aspecto, referente à censura à liberdade de imprensa, o novo cenário jurídico apoia-se no fato de que a CF, ao proclamar a liberdade de informação e de manifestação do pensamento, assim o faz traçando as diretrizes principiológicas de acordo com as quais essa liberdade será exercida, reafirmando, como a doutrina sempre afirmou, que os direitos e garantias protegidos pela Constituição, em regra, não são absolutos. Assim, não se pode hipertrofiar a liberdade de informação à custa do atrofiamento dos valores que apontam para a pessoa humana. A explícita contenção constitucional à liberdade de informação, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da família – prevista no § 1º do art. 220, no art. 221 e no § 3º do art. 222 da CF –, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que, a despeito de o direito à informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º, IX), a CF mostrou sua vocação antropocêntrica ao gravar, já no art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana como – mais que um direito – um fundamento da república, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos. A cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana garante que o homem seja tratado como sujeito cujo valor supera ao de todas as coisas criadas por ele próprio, como o mercado, a imprensa e, até mesmo, o Estado, edificando um núcleo intangível de proteção oponível erga omnes, circunstância que legitima, em uma ponderação de valores constitucionalmente protegidos, tendo sempre em vista os parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade, que algum sacrifício possa ser suportado, caso a caso, pelos titulares de outros bens e direitos. Ademais, a permissão ampla e irrestrita de que um fato e pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo – a pretexto da historicidade do evento – pode significar permissão de um segundo abuso à dignidade humana, simplesmente porque o primeiro já fora cometido no passado. Nesses casos, admitir-se o “direito ao esquecimento” pode significar um corretivo – tardio, mas possível – das vicissitudes do passado, seja de inquéritos policiais ou processos judiciais pirotécnicos e injustos, seja da exploração populista da mídia. Além disso, dizer que sempre o interesse público na divulgação de casos judiciais deverá prevalecer sobre a privacidade ou intimidade dos envolvidos, pode violar o próprio texto da Constituição, que prevê solução exatamente contrária, ou seja, de sacrifício da publicidade (art. 5º, LX). A solução que harmoniza esses dois interesses em conflito é a preservação da pessoa, com a restrição à publicidade do processo, tornando pública apenas a resposta estatal aos conflitos a ele submetidos, dando-se publicidade da sentença ou do julgamento, nos termos do art. 155 do Código de Processo Civil e art. 93, IX, da Constituição Federal. Por fim, a assertiva de que uma notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar do tempo não tem nenhuma base jurídica. O ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito reagitar o que a lei pretende sepultar. Isso vale até mesmo para notícias cujo conteúdo seja totalmente verídico, pois, embora a notícia inverídica seja um obstáculo à liberdade de informação, a veracidade da notícia não confere a ela inquestionável licitude, nem transforma a liberdade de imprensa em direito absoluto e ilimitado. Nesse contexto, as vítimas de crimes e seus familiares têm direito ao esquecimento, se assim desejarem, consistente em não se submeterem a desnecessárias lembranças de fatos passados que lhes causaram, por si, inesquecíveis feridas. Caso contrário, chegar-se-ia à antipática e desumana solução de reconhecer esse direito ao ofensor – o que está relacionado com sua ressocialização – e retirá-lo dos ofendidos, permitindo que os canais de informação se enriqueçam mediante a indefinida exploração das desgraças privadas pelas quais passaram. Todavia, no caso de familiares de vítimas de crimes passados, que só querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida, há uma infeliz constatação: na medida em que o tempo passa e se vai adquirindo um “direito ao esquecimento”, na contramão, a dor vai diminuindo, de modo que, relembrar o fato trágico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, não causa o mesmo abalo de antes. Nesse contexto, deve-se analisar, em cada caso concreto, como foi utilizada a imagem da vítima, para que se verifique se houve, efetivamente, alguma violação aos direitos dos familiares. Isso porque nem toda veiculação não consentida da imagem é indevida ou digna de reparação, sendo frequentes os casos em que a imagem da pessoa é publicada de forma respeitosa e sem nenhum viés comercial ou econômico. Assim, quando a imagem não for, em si, o cerne da publicação, e também não revele situação vexatória ou degradante, a solução dada pelo STJ será o reconhecimento da inexistência do dever de indenizar. REsp 1.335.153-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/5/2013.

DIREITO CIVIL. DIREITO AO ESQUECIMENTO.

Gera dano moral a veiculação de programa televisivo sobre fatos ocorridos há longa data, com ostensiva identificação de pessoa que tenha sido investigada, denunciada e, posteriormente, inocentada em processo criminal. O direito ao esquecimento surge na discussão acerca da possibilidade de alguém impedir a divulgação de informações que, apesar de verídicas, não sejam contemporâneas e lhe causem transtornos das mais diversas ordens. Sobre o tema, o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. O interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas irreversivelmente consumadas. Se os condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha de antecedentes – assim também a exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação –, por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos. Cabe destacar que, embora a notícia inverídica seja um obstáculo à liberdade de informação, a veracidade da notícia não confere a ela inquestionável licitude, nem transforma a liberdade de imprensa em direito absoluto e ilimitado. Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução humanitária e cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – conexão do presente com o passado – e a esperança – vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, afirmando-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Precedentes citados: RMS 15.634-SP, Sexta Turma, DJ 5/2/2007; e REsp 443.927-SP, Quinta Turma, DJ 4/8/2003. REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/5/2013.

Tutela específica e tutela não específica (ou tutela do equivalente)

(Tuti)

Tutela específica

É um tipo de tutela jurisdicional (resultado que decorre do processo) que propicia a efetividade do direito material a quem tem razão. O processo deve buscar a tutela específica – é a primazia da tutela específica.

Previsão legal da tutela específica:

Art. 20 CC – estabelece as 3 tutelas abaixo (inibitória, reintegratória e ressarcitória)

461 do CPC: estabeleceu a primazia da tutela específica (vale para todas as tutelas, exceto a de entrega de dinheiro – pagar), decorre do aperfeiçoamento do art. 84 do CDC.

461, § 5º, CPC: cláusula geral de efetivação – o juiz, para efetivar as suas decisões (não entrega de dinheiro) pode tomar QUALQUER medida executiva: típica (multa diária) ou atípica (Ex. desligar energia elétrica do réu até cumprir decisão), de coerção direta (ex. busca e apreensão) ou indireta (multa), de ofício ou não, podendo inclusive trocar as medidas já usadas por outras.

OBS: As medidas dos juízes baseadas no § 5º nem sempre precisam ser punições, pode-se estabelecer recompensas para convencer o devedor a cumprir a obrigação, para evitar execução direta. Ex: se o réu aceitar a obrigação, concede prazo maior para o seu cumprimento.

O problema de escolher uma medida atípica é que o juiz terá que fundamentar – ex:  se manda desligar luz do prédio, terá que fundamentar o motivo.

Espécies de tutela específica (3 formas de tutelar o direito):

1 - Tutela inibitória: é exemplo e não sinônimo de tutela específica. – é tutela contra um ilícito (e não dano) e busca inibir o ilícito. Há direito de tutela, mesmo que o ato não cause dano. Não se discutem culpa e dano na tutela inibitória, pois mesmo sem eles há ilícito.

2 - Tutela reintegratória (tutela de remoção do ilícito) – ocorre quando o ilícito já foi praticado. Não se relaciona com dano ou culpa, mas com o ilícito. Ex: há outdoor falando mal do professor e ele pede para juiz retirar o outdoor. Se pedisse pra não colocar de novo, seria inibitório. Ex2: falta de assinatura da CTPS pode não causar dano, mas é ilícito. É importante para o dto do trabalho – pois qualquer inadimplemento do contrato de trabalho dá direito à tutela reintegratória, independentemente de dano ou culpa.

3 – Tutela ressarcitória – busca ressarcir o prejuízo. É a única que sempre pressupõe dano e, às vezes, culpa (e também o nexo). Ela pode se dar na forma específica (isso é difícil). Fomos educados para buscar a tutela ressarcitória em dinheiro (pelo equivalente pecuniário), mas ela também pode ser específica. Ex: direito de resposta no âmbito eleitoral (ressarce com o que foi tirado da pessoa). Ex2: reflorestamento quando há dano ao M.A. Pode haver ressarcimento não pecuniário no direito do trabalho, especialmente no direito coletivo.

Tutela não específica (tutela do equivalente)

O resultado propicia a quem tem razão um equivalente ao bem da vida ofendido. O CC 1916 aplicava essa filosofia.

Há tutelas que não condizem com a tutela do equivalente. Exemplo: obrigação de não poluir.

Seguro-Desemprego - Alteração (DOU 11/10/2013)

DECRETO Nº 8.118, DE 10 DE OUTUBRO DE 2013

Altera o Decreto nº 7.721, de 16 de abril de 2012, que dispõe sobre o condicionamento do recebimento da assistência financeira do Programa de Seguro-Desemprego à comprovação de matrícula e frequência em curso de formação inicial e continuada ou de qualificação profissional, com carga horária mínima de cento e sessenta horas.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 1º do art. 3º e no § 2º do art. 8º da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, e na Lei nº 12.513, de 26 de outubro de 2011,  

DECRETA: 

Art. 1º  O Decreto nº 7.721, de 16 de abril de 2012, passa a vigorar com as seguintes alterações: 

“Art. 1º  O recebimento de assistência financeira pelo trabalhador segurado que solicitar o benefício do Programa de Seguro-Desemprego a partir da segunda vez dentro de um período de dez anos poderá ser condicionado à comprovação de matrícula e frequência em curso de formação inicial e continuada ou de qualificação profissional, habilitado pelo Ministério da Educação, nos termos do art. 18 da Lei nº 12.513, de 26 de outubro de 2011, com carga horária mínima de cento e sessenta horas.

.................................................................................................” (NR) 

Art. 2º  Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 10 de outubro de 2013; 192º da Independência e 125º da República. 

DILMA ROUSSEFF
Aloizio Mercadante
Manuel Dias

Este texto não substitui o publicado no DOU de 11.10.2013

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D8118.htm

Fluid recovery em direitos individuais homogêneos e tutela pelo equivalente pecuniário

(extraído de artigo do Prof. Marcel Vitor de M. e Guerra)

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4523

"Segundo disposição constante no art. 95 do CDC, “em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados”. Isso quer dizer que a condenação sempre será genérica, não havendo qualquer possibilidade, diante da lei posta, de os legitimados obterem sentença que contenha condenação cujo quantum já esteja definido.

Pela sistemática atual, o decreto condenatório proferido em ação coletiva destinada à tutela dos interesses individuais homogêneos deverá ser sempre genérico, ou seja, ilíquido. Isso não significa que seja impossível qualquer outra forma de tutela, como preventiva, inibitória, consubstanciando obrigações de fazer e não fazer ou entrega de coisa. Significa apenas que o legislador presumiu uma impossibilidade de o magistrado quantificar o valor indenizatório para cada indivíduo. Daí a necessidade de as vítimas ou seus sucessores providenciarem a liquidação de forma individual.

No entanto, o legislador previu uma segunda hipótese de liquidação, de caráter subsidiário, uma liquidação coletiva promovida por qualquer dos legitimados do art. 82 do CDC, que tem em mira a obtenção de um quantum que irá, nos termos do parágrafo único do art. 100, integrar o Fundo criado pela Lei da Ação Civil Pública.

Para nós, essa condenação fluida tutela o direito individual homogêneo, já que não houve um número razoável de liquidações individuais, situação esta que também tutelaria o direito coletivo, individual homogêneo. Como dito anteriormente, trata-se de uma ficção jurídica em que se presume tutelado o direito coletivo quando um número razoável de liquidações individuais tiverem existido. Caso contrário, ante a indisponibilidade dos direitos coletivos, nasce a necessidade da condenação subsidiária, técnica alternativa apta a tutelar o direito coletivo.

Essa fungibilidade de formas de tutela só ocorre porque se trata da tutela indenizatória para direitos individuais homogêneos. Como a carga de coletividade dos individuais homogêneos não é suficiente a ensejar uma condenação indenizatória autônoma, como nos demais direitos coletivos, a condenação torna-se subsidiária, só ocorrendo na eventualidade de não se alcançar um número razoável de liquidantes individuais, hipótese em que se consideraria tutelado o direito coletivo(individual homogêneo).

Esse tratamento flexível só é possível porque a tutela pelo equivalente pecuniário para os direitos coletivos tem um perfil diferenciado. Na verdade, não há efetiva tutela de um direito coletivo pela técnica da equivalência pecuniária.

Isso mesmo, não há como se aferir o valor financeiro de um direito coletivo. Não há como quantificar monetariamente um direito coletivo. O que ocorre quando da necessidade de o magistrado encontrar um valor financeiro para a tutela do direito individual homogêneo é a estimação do quantum pelo número de titulares individuais, mas o propósito dessa condenação não será os indivíduos diretamente, esse propósito é da tutela individual, que lembre-se, pode ser disponível, o propósito será outro, será punir,  educar o causador do dano, assim tutelando de forma reflexa o direito coletivo.

É por isso que o legislador entendeu que, para os direitos individuais homogêneos, (de menor carga de coletividade) esse propósito, punitivo-educador, estaria alcançado quando o causador do dano tivesse que desembolsar quantia equivalente a um número razoável de liquidantes.

A tutela pelo equivalente pecuniário tem como objetivo tutelar o interesse público, não visa uma compensação financeira geral. Tem uma outra finalidade, que se coaduna com os valores constitucionais, ou seja, tem um caráter punitivo/educativo em relacão ao wrongdoer, além de de outros efeitos colaterais, como servir de exemplo e influenciar e orientar politicas públicas.

Portanto, a tutela pelo equivalente pecuniário no direito coletivo tem uma função punitiva e educativa e, não propriamente, de tutelar o direito coletivo violado, pelo menos não de forma direta. Essa condenação fluida tem por objetivo evitar a impunidade do responsável pela prática lesiva, com a punição do réu pelo dano globalmente causado, além do nítido caráter educativo e influenciador de políticas públicas.

Antonio Herman V. Benjamim afirma que a procedência da ação coletiva, nessas hipóteses, redundará numa situação de “ressarcibilidade indireta”, em que os sujeitos individualmente não são aquinhoados com o quantum debeatur, que vai para o fundo.

Ou seja, a tutela pelo equivalente pecuniário é uma técnica processual que no âmbito dos direitos coletivos, mais especificamente nas condenações fluidas do art. 100 do CDC, sofre uma alteração genética, transmudando seu objetivo original (indenizar indivíduos), para encampar um outro escopo, o de proteger a coletividade e evitar práticas lesivas ao interesse público. A tutela pelo equivalente pecuniário para os direitos coletivos é uma tutela indireta, já que a única tutela efetiva e direta é a tutela específica."

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4523

Teoria do fato consumado: o decurso do tempo sob o olhar do STJ

A teoria do fato consumado é bastante invocada pelas partes, ou trazida nas teses dos julgados que chegam ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), para que os ministros decidam, de maneira definitiva, no âmbito infraconstitucional, sobre a sua aplicação. 

Os magistrados do STJ possuem um pensamento já consolidado a respeito do tema e afirmam que “a teoria aplica-se apenas em situações excepcionalíssimas, nas quais a inércia da administração ou a morosidade do Judiciário deram ensejo a que situações precárias se consolidassem pelo decurso do tempo”, conforme explica o ministro Castro Meira no RMS 34.189. 

Entretanto, a teoria “visa preservar não só interesses jurídicos, mas interesses sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária” – conforme destacou a ministra Eliana Calmon no REsp 1.189.485. 

Vestibular 

O julgamento do REsp 1.244.991 tratou de um aluno aprovado no vestibular para o curso de engenharia mecatrônica da Universidade Federal de Uberlândia, em julho de 2007, que não apresentou certificado de conclusão do ensino médio no ato da matrícula e por isso não foi aceito. 

O estudante impetrou mandado de segurança contra o ato do reitor, mas o pedido foi negado no primeiro grau. Apelou então para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que o concedeu. O TRF1 afirmou que o candidato aprovado em regular processo seletivo para ingresso no ensino superior terá assegurado o direito à matrícula no curso para o qual concorreu, se antes de a sentença ser proferida, ele apresentar o certificado de conclusão do nível médio, como ocorreu no caso. 

Para o tribunal federal, a demora do estado para a emissão do certificado de ensino médio em razão de seus próprios mecanismos não podem prejudicar o estudante, até porque o aluno comprovou que já havia concluído o ensino médio em 2007, antes mesmo de o tribunal conceder a segurança. 

A universidade, inconformada com o acórdão do segundo grau, recorreu para o STJ alegando ofensa à Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. O recurso foi julgado em 2011 pelos ministros da Segunda Turma, que, sob a relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, decidiram se tratar de uma “situação de fato consolidada”, visto que o aluno já havia concluído o ensino médio e a matrícula havia sido deferida pela universidade em 2008, em virtude do acórdão do TRF1. 

Senso de justiça 

Em outro caso que tratou sobre aprovação em vestibular e no qual os ministros do STJ aplicaram a teoria do fato consumado, o estudante não havia atingido a idade mínima de 18 anos para a realização do exame supletivo, com objetivo de concluir o ensino médio (Ag 997.268). 

O recurso foi relatado pelo ministro Herman Benjamin e discutiu especificamente os artigos 37 e 38 da Lei 9.394. O Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA) considerou que a exigência da idade mínima de 18 anos para a conclusão do ensino médio pelo exame supletivo era razoável, pois esta modalidade de exame visa exclusivamente dar oportunidade aos jovens e adultos atrasados nos estudos, de modo que possam recuperar o tempo perdido. 

Entretanto, para o TJBA, se o impetrante, mesmo em idade precoce e ainda por concluir o ensino médio, presta vestibular e obtém sucesso, revela capacidade e maturidade suficiente para cursa´-lo. Se, todavia, para se matricular no curso superior, necessita do certificado de conclusão de ensino médio, mas, exatamente porque ainda não completou 18 anos de idade, e´ proibido de realizar tais exames supletivos, “não se mostra razoável e justa a lei que assim o impede de, diferentemente de muitos outros, prosseguir avançando em seus estudos”. 

Para Benjamin, a tese do tribunal de origem estava em consonância com o entendimento pacífico do STJ. Segundo o ministro, o TJBA estava correto ao não reformar a sentença que concedeu a segurança ao estudante, porque “mediante liminar lhe foi deferido o direito de realizar os exames supletivos do ensino médio e, durante o tramitar do feito, veio a completar a idade mínima exigida”. 

Por isso, de acordo com Benjamin, teve de incidir a teoria do fato consumado, “segundo a qual o retorno ao status quo anterior se mostra contrário ao senso de justiça quando, além de evidenciada a maturidade e a capacidade do estudante, todos os requisitos exigidos ao ato foram cumpridos no curso da demanda”. 

Para o ministro, em hipóteses excepcionais como essa, é preciso fazer uma ponderação entre a situação fática consolidada e os princípios jurídicos em questão, para que “o estudante beneficiado com o provimento judicial favorável não seja prejudicado pela posterior desconstituição da decisão que lhe conferiu o direito pleiteado inicialmente”. 

Situação cristalizada 

No REsp 1.291.328, da relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que compõe a Primeira Turma, o assunto foi a liminar concedida em primeira instância que possibilitou que o estudante obtivesse diploma de conclusão do ensino superior, mesmo sem ter feito o Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes (Enade). 

O Enade foi estabelecido pela Lei 10.861/04 e o STJ, de acordo com o ministro, não tem considerado ilegal quando se condiciona a colação de grau à realização do exame. Entretanto, nesse caso, o estudante colou grau por força de uma medida liminar emitida mais de dois anos antes do julgamento no STJ, obtendo o diploma de conclusão de curso. 

Dessa maneira, para o ministro relator, houve a “cristalização da situação fática em razão do decurso de tempo entre a colação de grau e os dias atuais, de maneira que a reversão desse quadro implicaria danos irreparáveis ao agravado (graduado)”. 

A Fundação Universidade Federal do Rio Grande, inconformada com o acórdão do STJ, apresentou recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (STF), alegando violação dos artigos 5º, caput e incisos II, XXXV, XXXVI, e 105 da Constituição Federal.

Restauração danosa 

No mesmo sentido foi julgado o REsp 1.346.893, da relatoria do ministro Mauro Campbell Marques. O ministro lembrou que a jurisprudência do Tribunal é no sentido de que o Enade “é obrigatório a todos os estudantes convocados regularmente para sua realização, não sendo ilegal o condicionamento da colação de grau e, consequentemente, a obtenção do diploma de curso superior ao comparecimento ao referido exame”. 

Porém, mais uma vez, a excepcionalidade do caso permitiu que fosse consolidada a situação de fato, pois a liminar concedida em primeira instância possibilitou que a estudante obtivesse o diploma de conclusão do curso de farmácia quase dois anos antes do julgamento do recurso no STJ, “sendo natural que esteja valendo-se de sua formação para exercer sua profissão e prover o seu sustento”, afirmou Campbell. 

Para o ministro, houve solidificação de situações fáticas em razão do decurso de tempo, de maneira que reverter esse quadro implicaria danos “desnecessários e irreparáveis” à graduada. 

Por isso, segundo o ministro, nesses casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, a jurisprudência do STJ tem-se firmado no sentido de aplicar a teoria do fato consumado. 

Longo lapso temporal 

Em um caso julgado recentemente pela Primeira Seção do STJ, órgão fracionário formado pelos ministros da Primeira e da Segunda Turma, os ministros aplicaram a teoria ao caso de uma auditora fiscal do trabalho que teve sua nomeação tornada sem efeito pelo ministro do Trabalho, após 15 anos de serviço (MS 15.473). 

A servidora pública, após obter êxito no concurso de provas e títulos, chegou à fase posterior do certame por meio de medida liminar. Entretanto, quando o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) apreciou o mérito do mandado de segurança, a tutela foi revertida. De acordo com o relator, o caso ficou inerte ao longo dos anos e somente foi trazido ao cumprimento pela administração quando transcorridos mais de 15 anos dos atos de nomeação, posse e exercício por parte da servidora. 

Segundo o ministro Humberto Martins, a Primeira Seção já apreciou outros casos de servidores na mesma situação, e acordou que seria necessária a atenção aos princípios da ampla defesa e do contraditório no âmbito dos processos administrativos que ensejam restrição de direito. 

E nesse caso, o entendimento do colegiado foi o de conceder a segurança de forma integral, “excepcionalmente, em atenção ao longo lapso temporal envolvido, além de ponderar que a negativa da ordem ensejaria mais danos ao servidor e à administração pública do que sua concessão”, declarou Martins. 

Requisitos preenchidos 

A Sexta Turma também tratou do tema servidor público no Recurso Especial 1.121.307. O caso era de um candidato a perito da Polícia Federal que ocupou a primeira colocação no concurso e, devido a uma tendinite no ombro e no cotovelo, não pôde participar de uma das modalidades da prova física no dia destinado pelo edital. 

Ele solicitou a remarcação do teste de flexão em barra fixa, para que pudesse realizá-lo quando cessasse o período de afastamento médico. A tutela foi concedida liminarmente e depois confirmada pela sentença e pelo TRF2. 

A União recorreu ao STJ alegando que o candidato deveria ser eliminado porque não havia realizado a prova física na data prevista pelo edital. Quando o recurso foi julgado pela Turma, o candidato – aprovado com nota máxima em todos os testes e no curso de formação – já exercia o cargo havia alguns anos. 

A Turma confirmou a tese do tribunal de origem. O relator do recurso, ministro Sebastião Reis Júnior, afirmou que ficou demonstrado que o candidato foi devidamente aprovado em todas as fases do concurso, com resultado homologado e publicado, tomando posse no cargo de perito criminal da Polícia Federal. 

De acordo com o ministro, a “situação jurídica”, a “boa-fé” e a “dignidade” do servidor deveriam ser levadas em conta, “merecendo ser beneficiado” com a teoria do fato consumado. 

Redução do dano 

Em outro caso envolvendo servidor público, a União também recorreu para o STJ. Dessa vez, o assunto foi um exame psicotécnico baseado em critérios subjetivos, cujo resultado foi irrecorrível, realizado por candidato em curso de formação de sargentos (REsp 1.310.811). 

A liminar que anulou o exame psicológico foi confirmada pela sentença e pelo acórdão do TRF1. O candidato concluiu o curso de formação de sargento e foi promovido à graduação de terceiro sargento pelo critério de merecimento desde junho de 2002. 

Mesmo com a alegação da União de que o candidato deveria ter se submetido a novo exame psicológico para se habilitar ao cargo, o ministro Humberto Martins, relator do caso, afirmou que, diante da comprovada lesão causada a direito do então candidato, a teoria do fato consumado foi aplicada “para reduzir o dano experimentado” por ele. 

O ministro considerou que o entendimento do TRF1, de que os diversos documentos juntados aos autos pelo servidor atendiam aos objetivos buscados pelo exame psicotécnico anulado, estava amparado na jurisprudência do STJ. E com isso, negou provimento ao recurso da União. 

Peculiaridades fáticas 

No julgamento do REsp 1.223.220, o caso foi de um candidato reprovado no teste físico do concurso para delegado da Polícia Federal, mantido no certame por força de liminar e em exercício no cargo havia mais de dez anos. 

Ao julgar a questão, o TRF2 entendeu que o Judiciário não pode dispensar candidatos de realizar testes previstos em edital para o ingresso em cargos públicos, sob pena de “conferir tratamento desigual e anti-isonômico entre candidatos e afrontar o princípio da separação dos poderes”. 

No recurso especial, o servidor alegou que a teoria do fato consumado deveria ser aplicada ao seu caso, pois diante da demora considerável na prestação jurisdicional, ele já havia atingido a estabilidade e sua situação já estava consolidada. 

Mesmo com as alegações da União de que a jurisprudência do STJ não aplica a teoria do fato consumado nas hipóteses em que o candidato permanece no certame por força de decisão judicial concedida a título precário, para o relator do recurso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em virtude das “peculiaridades fáticas” desse caso, o entendimento deveria ser “flexibilizado”. 

De acordo com o ministro, que compõe a Primeira Turma, não é recomendável, do ponto de vista do interesse público, “que uma pessoa que já se encontra trabalhando desde 2001, sem que haja qualquer indício de que exerça seu trabalho de maneira insatisfatória, seja abruptamente dali desalojada e sofra uma drástica modificação na sua situação profissional, econômica e moral, com consequências irreversíveis”. 

Segundo Maia Filho, nesse caso, o princípio da segurança jurídica deve ser respeitado, em contraste com a aplicação “pura e simples” do princípio da legalidade. 

Decurso do tempo 

O STJ também possui julgados em que aplica a teoria em casos de direito civil, especificamente envolvendo família, como na Sentença Estrangeira Contestada 274. O caso era de adoção internacional. O adotando nasceu em 1990, possui mãe e pai brasileiros, entretanto foi criado apenas pela mãe desde o nascimento e, a partir de 1994, também pelo esposo da mãe, de nacionalidade suíça. 

O pai biológico registrou documento no qual concedeu a guarda da criança para a mãe, outorgou a ela todas as decisões que diziam respeito à vida do filho e ressaltou que abria mão de qualquer influência na vida dele. A família residia havia mais de dez anos na Suíça e o cônjuge desejava adotar o enteado, em virtude do forte vínculo estabelecido ao longo dos anos entre eles, considerando-se efetivamente pai e filho. 

De acordo com o ministro Castro Meira, relator da sentença estrangeira, para a adoção de menor que tenha pais biológicos no exercício do poder familiar, haverá a necessidade do consentimento de ambos, salvo se, por decisão judicial, forem destituídos desse poder, conforme estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). 

Para Meira, o abandono do filho pelo pai autoriza a perda judicial do poder familiar, nos termos do artigo 1.638, II, do Código Civil. Porém, em casos como esse em questão, o ministro ressalta que o STJ admite outra hipótese de dispensa do consentimento dos pais sem prévia destituição do poder familiar: “Quando for observada situação de fato consolidada no tempo que seja favorável ao adotando.” 

Situação contrária à lei 

A teoria do fato consumado é aplicada pelos ministros da Corte de forma excepcional, quando observada uma situação consolidada no tempo. Todavia, conforme explica a ministra Eliana Calmon, deve-se ter o cuidado de não ser validada uma situação contrária à lei. 

A posição fica bem explicitada no REsp 1.333.588, no qual um médico graduado pela Benemérita Universidade Autônoma de Puebla, México, requereu o reconhecimento de direito adquirido à revalidação automática do seu diploma no Brasil. Em 2004, por força de liminar, seu pedido foi concedido. Entretanto, a sentença proferida na ação julgou improcedente o pedido do médico, que apelou para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 

O TRF4, apesar de reconhecer a necessidade de o médico se submeter ao processo de revalidação, embasou-se em um precedente isolado do STJ e o dispensou da exigência estabelecida pela Lei 9.394, fundamentando a tese na aplicação da teoria do fato consumado. Por isso, a Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) apresentou recurso no STJ contra o acórdão do TRF4, defendendo a inaplicabilidade da teoria e invocando ofensa ao artigo 462 do Código de Processo Civil. 

Segundo Eliana Calmon, a posição do STJ sobre o tema é no sentido de que “não se aplica a teoria do fato consumado em situações amparadas por medida de natureza precária, como liminar em antecipação do efeito de tutela, não havendo que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo”. 

Para a ministra, o médico deveria se submeter ao processo de revalidação de seu diploma estrangeiro “como qualquer interessado em situação análoga”. Calmon garantiu que a concessão de antecipação de tutela, ainda mais aquela posteriormente reconhecida como ilegal, “não pode servir de justificativa para aplicação da teoria do fato consumado, sob pena de se chancelar situação contrária à lei”. 

Por isso, o entendimento unânime da Segunda Turma, da qual faz parte a ministra, foi o de considerar descabido falar em direito adquirido no caso. O colegiado também entendeu que o simples decurso de tempo, desde a concessão da medida precária, não caracterizou uma hipótese válida de aplicação da teoria. 

Inaplicabilidade 

De acordo com o ministro Humberto Martins, é pacífico no STJ o entendimento de que a aplicação da teoria do fato consumado em matéria de concurso público requer o cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos. 

A posição foi defendida no julgamento do REsp 1.263.232, no qual um candidato a concurso para oficial bombeiro militar conseguiu, por meio de liminar, prosseguir nas demais fases do certame, mesmo tendo sido reprovado no teste de aptidão física. 

O candidato concluiu todas as demais fases do certame, inclusive o Curso de Formação de Oficiais. Porém, para os demais ministros que compõem a Segunda Turma, em razão do princípio da isonomia, não haveria como reconhecer ao candidato uma “segunda chance” (de novo teste físico) sem que o mesmo tratamento tenha sido reconhecido aos demais candidatos. 

RMS 34189 - REsp 1189485 - REsp 1244991 - Ag 997268 - REsp1297328 
REsp 1346893 - MS 15473 - REsp 1121307 - REsp 1310811 - REsp 1223220 
SEC 274 - REsp 1333588 - REsp 1263232

Caso interessante - jornada de advogado da CEF

(material enviado pelo Vinícius Losano)

"Pessoal,

Não sei se vcs já viram esse caso, mas ele é bem interessante.

Colei os 4 acórdãos do TST na sequencia (RR, Embargos de Declaração em RR, Embargos à SDI e Embargos de Declaração nos Embargos à SDI). Incrível como o reclamante conseguiu inverter a situação nos embargos de declaração!

E só pra vcs saberem: A Caixa opôs novos embargos de declaração contra o último acórdão e, por isso, foram abertas vistas para o reclamante. Ou seja, há indícios de novo efeito modificativo, dessa vez contrário ao autor.

Abraços!"

A C Ó R D Ã O

(Ac. 2ª Turma)

GMCB/ess

 

 

RECURSO DE REVISTA.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Infere-se da decisão de Embargos Declaratórios que a Corte Regional considerou bastantes os aspectos e fundamentos adotados, absorvidas pelo acórdão as particularidades trazidas nos Embargos, tidas como insuficientes para alterar o julgado. Além disso, constata-se que a decisão principal encontra-se devidamente fundamentada. Violação de lei não reconhecida.

Recurso de revista não conhecido.

2. CEF. ADVOGADO DE EMPRESA PÚBLICA. SUBMETIDO A CONCURSO PÚBLICO COM JORNADA DE OITO HORAS. CONTRATAÇÃO APÓS AS LEIS N.ºs 8.906/94 e 9.527/97. HORAS EXTRAS. JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO PREVISTA NO ESTATUTO DA ADVOCACIA.

Circunscreve-se a presente controvérsia em definir se o reclamante, na condição de advogado contrato pela CEF após a edição das leis n.º 8.906/94 e 9.527/97, que se submeteu a concurso público com jornada de oito horas, tem direito ou não à remuneração das 4 horas que excedem a jornada legal do advogado contratado, prevista na Lei n.º 8.906/94, como horas extraordinárias com adicional de 100% sobre o valor da hora normal. Cabendo ressaltar, de início, que o pedido é referente ao período anterior ao que o reclamante passou a exercer a função de coordenador jurídico.

O Tribunal Regional entendeu que o advogado de empresa pública tem direito à jornada de 4 horas prevista no Estatuto da OAB, salvo jornada diversa decorrente de acordo ou convenção coletiva, ou dedicação exclusiva expressamente prevista no contrato. Não verificadas as exceções, a Corte condenou a Reclamada ao pagamento de 4 horas extras diárias e reflexos.

Não obstante a existência de precedentes desta egrégia Corte no sentido de que se aplica ao advogado empregado da CEF, a jornada prevista no art. 20 da Lei nº 8.906/94, penso que não se justifica para efeito de aplicação do artigo 4º da Lei nº 9.527/97, a distinção feita entre empresas públicas que exploram atividade econômica em regime de concorrência e aquelas que assim o fazem em caráter de monopólio.

Isso, porque a própria lei não faz tal distinção, limitando-se a consignar que as disposições constantes do Capítulo V do Título I da Lei nº 8.906/94 – no qual se encontra fixada a jornada de trabalho dos advogados empregados - não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

Recurso de revista conhecido e provido.

3. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, REFLEXOS, EXCLUSÃO DOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO, REMUNERAÇÃO-BASE, DESCONTOS OBRIGATÓRIOS.

Verifica-se inexistir manifestação específica da Corte de origem a respeito, inexistindo provocação declaratória no âmbito regional (Súmula 297 do TST).

Recurso de revista não conhecido.

 

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-73500-49.2006.5.22.0003, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e é Recorrido CLÉLIO AMORIM NOBRE GUEDELHA MARTINS.

 

O Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por meio do acórdão de fls. 291/294, deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a Caixa Econômica Federal ao pagamento de 4 (quatro) horas extras diárias, com adicional de 100%, bem como seus reflexos, no período de 25/06/2001 a 05/08/2005, com inversão das custas processuais.

Opostos embargos de declaração pela demandada às fls. 298/300, foram eles rejeitados às fls. 309/311.

Inconformada, a reclamada interpôs recurso de revista às fls. 315/349, com fulcro no artigo 896, alíneas "a" e "c", da CLT.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 355/359.

Contrarrazões foram apresentadas às fls. 363/373.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

 

V O T O

 

1. CONHECIMENTO

 

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, referentes à tempestividade (fls. 312 e 315), à regularidade de representação (fls. 352/353) e ao preparo (fls. 350/351), passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

 

1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

 

Alega a Reclamada que o eg. Tribunal de origem negou jurisdição ao deixar de se manifestar acerca de questões consideradas relevantes, apesar da provocação declaratória. Tais questões diziam respeito à inaplicabilidade da Lei 9.527/97, validade do acordo coletivo, dedicação exclusiva e exceções previstas no estatuto e no regulamento da OAB, e validade do edital do concurso e do contrato de trabalho do Reclamante. Assim, teria havido vulneração dos artigos 832 da CLT; 458 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal.

O Tribunal Regional explicitou, no seu Acórdão primitivo, de forma bastante didática, todos os motivos que conduziram à conclusão de que o reclamante tem direito às horas extras, à luz do disposto no artigo 20 da Lei 8.906/94, destacando o fato de o reclamante ter sido contratado para cumprir jornada diária de oito horas não caracteriza, por si só, o regime de dedicação exclusiva e a ausência de acordo ou convenção coletiva e de cláusula de dedicação exclusiva expressamente prevista no contrato individual de trabalho (vide fl. 291).

Infere-se, ainda, da decisão de Embargos Declaratórios que a Corte Regional considerou bastantes os aspectos e fundamentos adotados, absorvidas pelo acórdão as particularidades trazidas nos Embargos, tidas como insuficientes para alterar o julgado. Além disso, constata-se que a decisão principal se encontra devidamente fundamentada. É cediço que o Juiz não está obrigado a rebater todo e qualquer argumento da parte, sem prejuízo de fundamentar a sua decisão, o que se acha plenamente atendido.

Portanto, tendo o Regional apresentado fundamento jurídico suficiente para respaldar seu convencimento, e estando devidamente motivada a sua Decisão, com clara remissão às provas produzidas, e a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal proferida nos autos da ADI 1.522-4, não há espaço para que se conclua pela existência de negativa de prestação jurisdicional acerca do tema.

Ilesos, nessa ordem, os artigos. 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal, únicos dentre os invocados que se apresentam servíveis para fundamentar preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional (Orientação Jurisprudencial nº 115 da C. SBDI1 desta Corte).

Não conheço.

 

1.2. ADVOGADO DE EMPRESA PÚBLICA. SUBMETIDO A CONCURSO PÚBLICO COM JORNADA DE OITO HORAS. CONTRATAÇÃO APÓS A LEI N.º 8.906/94. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO PREVISTA NO ESTATUTO DA ADVOCACIA.

 

Circunscreve-se a presente controvérsia em definir se o reclamante, na condição de advogado contrato pela CEF após a edição das leis n.º 8.906/94 e 9.527/97, que se submeteu a concurso público com jornada de oito horas, tem direito ou não à remuneração das 4 horas que excedem a jornada legal do advogado contratado, prevista na Lei n.º 8.906/94, como horas extraordinárias com adicional de 100% sobre o valor da hora normal. Cabendo ressaltar, de início, que o pedido é referente ao período anterior ao que o reclamante passou a exercer a função de coordenador jurídico.

No tocante ao presente tema, o Tribunal Regional, às fls. 292/294, entendeu que a jornada de trabalho prevista no Estatuto da Advocacia é aplicável à Reclamada. Assentou na fundamentação dessa decisão o seguinte:

 

"O reclamante sustenta que foi contratado em 25/07/2001 (sic), depois de aprovado em concurso público, para exercer o cargo de advogado, tendo trabalhado sem dedicação exclusiva até pelo menos 05/08/2005, quando passou a exercer a Função Comissionada de Coordenador Jurídico, estando submetido a uma jornada diária de oito horas. Segue afirmando que, nos termos da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), a jornada diária de trabalho do advogado empregado é de 04 (quatro) horas contínuas e 20 (vinte) horas semanais. Pleiteia o pagamento de quatro horas extras diárias com adicional de 100%, no período de 25/06/2001 a 05/08/2005.

O juízo primário julgou improcedente a reclamação trabalhista sob o fundamento de que a jornada de trabalho prevista no art. 20 da Lei n° 8.906/94, não se aplica para os advogados contratados pelas empresas públicas, como é o caso da CEF, tendo em vista o disposto no art. 4º da Lei n° 9.527/97.

Inconformado com a decisão primária o reclamante interpôs recurso ordinário (fls. 205/207).

O reclamante tem direito às horas extras, em face do que lhe assegura o art. 20 da Lei 8.906/94, direito este mantido pelo Supremo Tribunal Federal, que, nos autos da ADI 1.522-4 (Plenário, por maioria, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 17/4/98, p. 2), concedeu liminar para suspender parcialmente a eficácia, sem redução do texto, da parte do art. 4º da Lei 9.527/97 (antigo art. 3º da MP 1.522, de 11 de outubro de 1996), que excluía a prerrogativa da jornada especial para os advogados empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Em outras palavras, pela referida decisão do STF, o art. 4º da Lei 9.527/97, invocado pela reclamada/recorrente, ficou impedido de produzir efeitos quanto à exclusão das empresas públicas e sociedades de economia mista, por estar suspensa a sua aplicação.

Portanto, a jornada especial estabelecida pelo art. 20 da Lei 8.906/94 continua valendo para os advogados empregados dessas entidades que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio, como é o caso da reclamada.

A ADI citada confrontava a Lei n° 9.527/97 com o art. 173, § 1º da CF, que equiparava as SEM e EP às empresas privadas para efeitos trabalhistas e tributário. Destarte, a ADI foi extinta sem resolução do mérito com o advento do EC n° 19/98, que modificou o § 1º do art. 173 da CF. Contudo, o conteúdo do citado art. 173, § 1°, foi repetido no inciso II do mesmo preceito, em sua nova redação. Desse modo, tendo o texto do § 1º do art. 173 originário sido repetido no inciso II do mesmo § 1º, após a EC n° 19/98, persiste a inconstitucionalidade sem redução de texto da referida Lei n° 9.527/97, agora em confronto com o inciso II.

Dessa forma, foi o reclamante contratado nos termos da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que prevê a jornada diária de trabalho do advogado empregado de 04 (quatro) horas contínuas e 20(vinte) horas semanais. Apesar disso, no seu contrato de trabalho consta uma jornada de oito horas diárias.

É certo que a lei em comento ressalva, expressamente, as hipóteses em que poderá haver a fixação de outra jornada, a saber: se houver acordo ou convenção coletiva, ou dedicação exclusiva.

In casu, o fato de o reclamante ter sido contratado para cumprir jornada diária de oito horas não caracteriza, por si só, o regime de dedicação exclusiva, pois este não se configura pelas horas trabalhadas, e sim pela impossibilidade de o advogado empregado patrocinar outras causas que não sejam do seu empregador.

Assim, em face da ausência de acordo ou convenção coletiva e de cláusula de dedicação exclusiva expressamente prevista no contrato individual de trabalho, faz jus o reclamante a perceber 04 (quatro) horas extras diárias, no período de 25/06/2001 a 05/08/2005, incidindo sobre estas o percentual de 100% (cem por cento), nos termos do artigo 20, § 2º da Lei 8.906/94, legislação específica que rege sua profissão, bem como aos reflexos legais." (grifos nossos)

 

Em seu recurso de revista, a reclamada alega ser uma empresa estatal prestadora de serviços públicos e atividades econômicas monopolísticas. Afirma que o contrato de trabalho do recorrido foi celebrado já sob a égide da Lei 9.527/97. Assim, nos termos do artigo 4º da referida Lei, não se aplicam aos seus advogados a jornada de trabalho prevista no artigo 20 da Lei 8.096/94. Sustenta, ainda, que, na hipótese de se considerar aplicável a jornada prevista na Lei 8.096/94, ainda assim, o reclamante não faz jus à jornada de 4 (quatro) horas diárias, uma vez que foi contratado para cumprir jornada diária de 8 (oito) horas, o que caracteriza o regime de dedicação exclusiva, excludente da jornada de 4 (quatro) horas, nos termos do artigo 20 da referida Lei. Aponta violação aos citados dispositivos, bem como aos artigos 110 e 422 do Código Civil e 102, I, "a", da Constituição Federal. Traz jurisprudência para confronto.

O recurso alcança conhecimento e conseqüente provimento com base na afronta indigitada ao artigo 4º da Lei nº 9.527/97.

Não obstante a existência de precedentes desta egrégia Corte no sentido de que se aplica ao advogado empregado da CEF, a jornada prevista no art. 20 da Lei nº 8.906/94, penso que não se justifica, data vênia, para efeito de aplicação do artigo 4º da Lei nº 9.527/97, a distinção feita entre empresas públicas que exploram atividade econômica em regime de concorrência e aquelas que assim o fazem em caráter de monopólio.

Por um lado, porque a própria lei não faz tal distinção, limitando-se a consignar que as disposições constantes do Capítulo V do Título I da Lei nº 8.906/94 – no qual se encontra fixada a jornada de trabalho dos advogados empregados - não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

Oportuno ressaltar neste momento que, por princípio de hermenêutica jurídica, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não o tenha feito.

Por outro lado, penso que não justifica a adoção de tal tese, muito menos obriga, o fato de o STF, liminarmente, ter suspendido parcialmente a eficácia das expressões "às empresas públicas e às sociedades de economia mista", constantes do artigo 173 da Constituição Federal, para determinar a aplicabilidade da Lei nº 8.906/94 tão-somente às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica sem monopólio.

A uma, porque se trata de mera decisão liminar, proferida em caráter precário. A duas, porque referida liminar teve a sua eficácia cassada em face da superveniente perda de objeto da ADI, decorrente da alteração do parâmetro constitucional objeto do controle de constitucionalidade. Com efeito, a Emenda Constitucional nº 19/1998 conferiu nova redação ao artigo 173 da Constituição Federal, o que deu ensejou, inclusive, ao ajuizamento de uma nova ADI perante o STF (ADI nº 3396/DF), não julgada até o presente momento.

Afora isso, vale consignar que aludida liminar, além de datada de 1.997, sequer foi resultante de julgamento unânime. Na oportunidade, além de ausentes os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, ainda restaram vencidos os Ministros Moreira Alves e Néri da Silveira.

Reforça, ainda, a necessidade de aplicar-se a Lei nº 9.527/97, indistintamente, às empresas públicas em geral o tratamento discriminatório que adviria da adoção da tese lançada na aludida liminar.

Com efeito, o Capítulo V do Título I da Lei nº 8.906/94, além de disciplinar a questão referente à jornada de trabalho, também cuida, especificamente no art. 21, dos honorários de sucumbência, dispondo que, nas causas em que o empregador for parte, eles serão devidos ao advogado empregado.

Daí se conclui que a adoção da tese consignada na aludida liminar acabaria por impor, em flagrante ofensa ao princípio constitucional da isonomia, um tratamento altamente discriminatório no âmbito da advocacia pública, conforme os advogados empregados venham a prestar seus serviços em empresa pública que atue em regime de concorrência ou que atue em caráter de monopólio.

Isso porque os advogados empregados que venham a prestar seus serviços em empresa pública que explore atividade econômica em regime de concorrência, além de beneficiarem-se de jornada de trabalho especial de 4 (quatro) horas diárias, igualmente farão jus aos honorários de sucumbência, nos termos da Lei nº 8.906/94. Já aqueles que venham a laborar em empresa pública que atue em regime de monopólio, não só teriam que se sujeitar a uma jornada diária de trabalho superior à prevista na Lei nº 8.906/94, como também teriam afastado o direito aos honorários de sucumbência.

Desse modo, para não dar margem a tratamento discriminatório, manifestamente ofensivo ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição Federal), é que entendo que o artigo 4º da Lei nº 9.527/97 há de ser aplicado indistintamente às empresas públicas, sem a diferenciação outrora feita, liminarmente, pelo STF nos autos da ADI nº 1.552-4/DF.

Ante o exposto, conheço do recurso, por afronta ao artigo 4º da Lei nº 9.527/97.

 

1.3. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, REFLEXOS, EXCLUSÃO DOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO, REMUNERAÇÃO-BASE, DESCONTOS OBRIGATÓRIOS

 

Com relação aos tópicos acima, verifica-se inexistir manifestação específica da Corte de origem a respeito, inexistindo provocação declaratória no âmbito regional (Súmula 297 do TST).

Quanto às horas extras, note-se que, conquanto a Corte Regional tenha aplicado o percentual de 100%, porque previsto em lei, nada examinou acerca da particularidade levantada neste Recurso, de ser devido apenas o adicional porque já pagas as horas de trabalho pela jornada excedente.

Não conheço.

 

2. MÉRITO

 

2.1. ADVOGADO DE EMPRESA PÚBLICA. SUBMETIDO A CONCURSO PÚBLICO COM JORNADA DE OITO HORAS. CONTRATAÇÃO APÓS A LEI N.º 8.906/94. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO PREVISTA NO ESTATUTO DA ADVOCACIA.

 

Como corolário do conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em epígrafe, por afronta ao artigo 4º da Lei nº 9.527/97, dou-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de horas extraordinárias.

 

ISTO POSTO

 

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada apenas quanto ao tema "ADVOGADO DE EMPRESA PÚBLICA. SUBMETIDO A CONCURSO PÚBLICO COM JORNADA DE OITO HORAS. CONTRATAÇÃO APÓS A LEI N.º 8.906/94. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO PREVISTA NO ESTATUTO DA ADVOCACIA", por afronta ao artigo 4º da Lei nº 9.527/97 e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de horas extraordinárias.

Brasília, 23 de março de 2011.

 

 

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

A C Ó R D Ã O

(Ac. 2ª Turma)

GMCB/ess

 

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RECURSO DE REVISTA. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. ESCLARECIMENTOS. PROVIMENTO.

Ainda que não padeça o acórdão embargado de vício de omissão propriamente dito, hão de ser parcialmente providos os embargos de declaração, tão-somente para prestar esclarecimentos acerca da ocorrência de erro material ocorrido nos autos.

Embargos de declaração a que se dá provimento para prestar esclarecimentos.

 

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-ED-RR-73500-49.2006.5.22.0003, em que é Embargante CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e é Embargado CLÉLIO AMORIM NOBRE GUEDELHA MARTINS.

 

Trata-se de embargos de declaração opostos por CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (fls. 402/405) contra acórdão de fls. 396/400/v., mediante o qual esta egrégia Segunda Turma deu provimento ao recurso de revista da Caixa, por reconhecer a ocorrência de afronta ao artigo 4º da Lei n.º 9.527/97, para julgar improcedente o pedido de horas extraordinárias.

Sustenta o embargante que o v. acórdão embargado não se pronunciou acerca dos argumentos trazidos no recurso de revista patronal. Aduz que o acórdão embargado contempla, tão só, a tese de violação ao artigo 4º da Lei n.º 9527/97, sem que tenha se manifestado acerca da tese defendida pelo Ministro José Roberto Freire Pimenta Todavia, em sessão de julgamento, na qual acrescia fundamentos calcados no artigo 20 da lei n.º 8906/94 para, também, indeferir as horas extraordinárias.

Em mesa, na forma regimental.

É o relatório.

 

V O T O

 

Os embargos de declaração, por expressão literal dos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, cabem nas hipóteses de estarem a sentença ou acórdão obscuros, contraditórios ou omissos e no caso de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

No presente caso, reputo conveniente o acolhimento dos presentes embargos para o fim de prestar à parte esclarecimentos quanto à alegada existência de omissão entre o decidido no presente feito durante a sessão de julgamento e o acórdão lavrado e publicado.

Conforme já registrado nos autos o julgamento foi retomado na Sessão do dia 23.3.2011, momento em que proferi voto no sentido de dar provimento ao recurso interposto pela CEF, por afronta ao artigo 4º da Lei n.º 9.527/97, para julgar improcedente o pedido de horas extraordinárias.

Após a abertura dos debates, o eminente Ministro José Roberto Freire Pimenta, propôs voto no sentido de conhecimento do recurso por afronta ao disposto no artigo 20 da Lei n.º 8.906/94 para, também, indeferir as horas extraordinárias. Naquela oportunidade afirmei, conforme constam das notas degravadas, o seguinte: ‘Não divirjo em nenhum momento do que foi exposto pelo Ministro Pimenta. Acho que o raciocínio converge com o que já pude defender, não tenho a menor dificuldade se essa for a decisão da Turma, de agregar todos os fundamentos, literalmente todos, com os quais concordo, mas constarei como se fora adotando o posicionamento do Ministro Pimenta, para fazer jus, inclusive, ao trabalho que V. Exª teve de reestudar o processo, porque realmente é o que acho’.

Ocorre que, antes mesmo da conclusão do referido julgado, foi liberada para publicação, por equívoco, a minuta de acórdão levada à sessão sem os acréscimos de fundamentação expostos na sessão de julgamento.

Uma vez constatado tal fato (erro material) que deve ser corrigido de imediato e, ainda, com o intuito de entregar às partes a jurisdição da forma mais completa possível, por coerência ao entendimento que adoto, acrescento os fundamentos da dedicação exclusiva, calcado no artigo 20 da Lei n.º 8.906/94 que foi amplamente debatida pela Turma, motivo pelo qual peço vênia para trazer à colação os bens lançados fundamentos do Exm.º Ministro José Roberto Freire Pimenta os quais também adoto como razão de decidir, ‘verbis’:

"A questão central, portanto, é saber de que forma opera, no caso concreto, o art. 20 da Lei n.º 8.606/94, que estabelece, como se sabe, no caput, que "a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais".

Essa é, vamos dizer, a jornada normal, como regra geral, do advogado empregado, mas há exceção expressa no próprio caput: "(...) salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva". Essa hipótese não configura acordo ou convenção coletiva.

A questão, portanto, é saber se o fato de ele ter sido contratado expressamente, mediante concurso público e mediante cláusula expressa do seu contrato de trabalho prevendo uma jornada de oito horas diárias, configura ou não a exceção prevista no caput do art. 20 para o caso de dedicação exclusiva.

Não há uma cláusula expressa dizendo exatamente que ele vai trabalhar em regime de dedicação exclusiva; se houvesse, não estaríamos aqui discutindo a questão. A pergunta é se cláusula contratual prevendo a sua jornada de oito horas diárias ou quarenta semanais configura ou não hipótese excepcional de contratação para exercer a função em dedicação exclusiva.

(...)

Nesse ponto, volta-se à questão central, do art. 20 do Estatuto da OAB. Vou desenvolver um raciocínio para chegar, por outra via, ao mesmo resultado do eminente Relator.

De que maneira deve ser aplicado a esse caso o art. 20 da Lei n.º 8.906/94? Pela regra geral das quatro horas ou pela exceção do regime de dedicação exclusiva? Essa questão me parece central na controvérsia colocada para nossa apreciação. Antes da edição da nova versão do Regulamento do Estatuto do OAB, que é de 2000, a questão aqui no Tribunal me parecia tranquila, porque a redação original do art. 12 do Regulamento do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil tratava da questão da dedicação exclusiva de forma diferente. Ele dizia: "Considera-se dedicação exclusiva a jornada de trabalho do advogado empregado que não ultrapasse quarenta horas semanais, prestada à empresa empregadora". Ou seja, a qualificação ou a caracterização desse regime era objetiva, que dependia da jornada. Sei que isso foi alterado em 2000, e o reclamante, nesse caso, foi contratado em 2001. Bem sei disso. Mas a nova redação, e é essa que tem sido interpretada de maneira diferente pelas várias Turmas, no art. 12, diz o seguinte: "Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho". Nesse ponto, a jurisprudência dividiu-se. Uma corrente entendeu que isso não havia modificado essencialmente nada, que continuava sendo possível caracterizar o regime de dedicação exclusiva em função da jornada contratada.

Em outras palavras e sendo objetivo, uma jornada contratada de oito horas seria, sim, regime de dedicação exclusiva. Foi a tese bem colocada pelo ilustre Patrono da Caixa Econômica Federal, aqui da tribuna, e que já consta do processo. A outra corrente, que é a adotada pelo acórdão regional e também bem sustentada, da tribuna, pelo ilustre Patrono do reclamante, diz que não, que não é a simples contratação de uma jornada de oito horas que vai implicar que esse advogado foi contratado em dedicação exclusiva. Seria necessário haver uma cláusula expressa dizendo isso.

Em outras palavras, o que o acórdão regional disse é que a pessoa pode ser contratada por oito horas diárias e continuar trabalhando para outras pessoas. Fundamentalmente, em termos bem simples, é isso. Trata-se de uma questão de interpretação. Em primeiro lugar, não me prenderia tanto ao Regulamento, que não tem natureza legal.

Acho que, mesmo que o Regulamento tivesse dito expressamente que seria necessário haver uma cláusula expressa de dedicação exclusiva, ainda assim, seria possível interpretar o art. 20 da lei de maneira diferente. Contudo, não é o caso. Acho que não há necessidade.

Com relação ao que significa uma cláusula contratual expressa de ajuste de oito horas diárias, com todo respeito ao brilhante acórdão da 4.ª Turma desta Corte, referido da tribuna, que interpreta realmente essa nova redação do Regulamento do Estatuto como tendo modificado o tratamento dado à matéria... Aí já haveria um problema de hierarquia de normas, porque o decreto, então, teria alterado o que a lei estabelece, e a lei não foi mudada.

Mas digamos que, se fosse possível dar um caráter interpretativo a esse decreto, não consigo, com todo respeito, conceber como uma pessoa que ajusta um contrato de trabalho regido pela CLT, que estabelece uma jornada de trabalho de oito horas diárias, nos termos do art. 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal, o que foi mencionado da tribuna, mas que não precisaria ser prequestionado, data venia. É uma questão de interpretação.

Não posso conceber como uma pessoa que ajusta um contrato de trabalho de oito horas possa entender que está livre para ajustar outros contratos de trabalho, porque essa é a jornada normal máxima estabelecida pelo Direito brasileiro.

Se isso não é dedicação exclusiva, data venia, é o quê? Com todo respeito, permitindo-me ser incisivo, acho que a nova redação do art. 12 não mudou nada. Acho que a interpretação predominante antes dessa alteração, que era predominante nesta Corte, continua válida. Aqui há vários precedentes que foram citados - pedi os autos e examinei -, realmente anteriores à alteração do Regulamento, do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula e de vários outros Ministros, que falavam que o ajuste de uma jornada de oito horas diárias pressupõe e significa a exceção do caput do art. 20 da Lei n.º 8.906/94. Agora há outro argumento a mais: o próprio art. 12, o tão importante art. 12 do Regulamento, na nova redação, tem de ser lido por inteiro, data venia. O caput diz isto, como já mencionei: que é necessário que o regime de trabalho esteja expressamente previsto no contrato individual de trabalho. Mas o parágrafo único desse art. 12 prossegue: "Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias".

Então, o próprio parágrafo único fala que a jornada normal desse regime de dedicação exclusiva são as oito horas. O que mudou, data venia? Não vejo alteração. O próprio parágrafo único do artigo do Regulamento pressupõe que, quando alguém ajusta a dedicação exclusiva, está ajustando uma jornada normal de oito horas. O que passar de oito horas é hora extra.

Então, data venia, conheço, sim, por violação do art. 20, não do artigo em questão, da Lei n.º 9.527/97, art. 4.º, que, na verdade, acho que ultrapassa a questão. Também entendo, voltando a essa questão, que a Caixa Econômica Federal está sujeita ao regime do capítulo V da Lei n.º 8.906/94, enquanto essa questão da incidência ou  não  do  art.  4.º  da Lei  n.º 9.527/97 não for resolvida por inteiro e em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal. Por enquanto, a eficácia desse artigo que excluiria a Caixa desse regime está suspensa pela liminar. Então, por enquanto, afasto essa primeira questão,  mas,  aplicando  o  art.  20  da  Lei  n.º 8.604/94, entendo que esse reclamante está, sim,  sujeito ao regime de dedicação exclusiva e, portanto, ele está excluído da jornada de quatro horas extras diárias, que é a regra geral do artigo. Em síntese, é isso. Até pedi os autos também para examinar a questão da divergência jurisprudencial. É verdade e tem razão o ilustre Patrono do reclamante ao apontar que os precedentes trazidos se referem à situação anterior à mudança do Regulamento Geral. Mas, pelos fundamentos que acabei de colocar, acho que o Regulamento não alterou substancialmente nada. Acho que a questão central ainda é a aplicação do art. 20 e, como, para mim, pelo menos, com todo respeito a quem entende de modo diverso, não houve alteração substancial, eu também conheceria por divergência, porque acho que a questão central continua a mesma. Conheço, Sr. Presidente, por violação do art. 20 da Lei n.º 8.906/94 e por divergência jurisprudencial, com essa observação, e chego à mesma conclusão do eminente Relator para dar provimento ao recurso de revista, pelos canais aqui apontados, para julgar improcedente o pedido de horas extraordinárias. É o meu voto."

 

Assim, dou provimento aos embargos de declaração para, sem imprimir-lhes efeito modificativo, sanar o erro material detectado, acrescendo ao v. acórdão embargado os fundamentos ora expostos, para constar que o apelo foi conhecido por afronta aos artigos 4º da Lei n.º 9.527/97 e 20 da Lei n.º 8.906/97, com ressalva de entendimento do eminente Ministro José Roberto Freire Pimenta quanto ao conhecimento por violação do referido artigo 4º da Lei n.º 8.906/97.

 

ISTO POSTO

 

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração para, sem imprimir-lhes efeito modificativo, sanar o erro material detectado, acrescendo ao v. acórdão embargado os fundamentos ora expostos.

Brasília, 17 de agosto de 2011.

 

 

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

A C Ó R D Ã O

(SDI-1)

 BP/lb

 

RECURSO DE EMBARGOS. ART. 894, INC. II, DA CLT. HIPÓTESE DE CABIMENTO.

1. Nos termos do art. 894, inc. II, da CLT, somente é cabível recurso de embargos por divergência jurisprudencial.

2. "Não se conhece de recurso de revista ou de embargos, se a decisão recorrida resolver determinado item do pedido por diversos fundamentos e a jurisprudência transcrita não abranger a todos" (Súmula 23 do TST).

Recurso de Embargos de que não se conhece.

 

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-73500-49.2006.5.22.0003, em que é Embargante CLÉLIO AMORIM NOBRE GUEDELHA MARTINS e Embargada CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF.

 

Irresignado com a decisão proferida pela Segunda Turma (fls. 396/400v. e 419/422), o reclamante interpõe Recurso de Embargos (fls. 535/574), em que busca reformar a decisão quanto ao tema: "Advogado de Empresa Pública. Submetido a Concurso Público com Jornada de Oito Horas. Contratação após a Lei 8.906/94. Jornada de Trabalho. Horas Extras. Jornada Especial de Trabalho Prevista no Estatuto da Advocacia". Aponta ofensa a dispositivos de lei e da Constituição da República e transcreve arestos para confronto de teses.

Foi oferecida impugnação (fls. 690/705).

O Recurso não foi submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

 

 

 

V O T O

 

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

 

1. CONHECIMENTO

 

1.1. ADVOGADO EMPREGADO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. JORNADA DE TRABALHO

 

A Turma deu provimento ao Recurso de Revista interposto pela reclamada para julgar improcedente o pedido de horas extras, deixando consignado no julgamento dos Embargos de Declaração, os seguintes fundamentos:

 

"Uma vez constatado tal fato (erro material) que deve ser corrigido de imediato e, ainda, com o intuito de entregar às partes a jurisdição da forma mais completa possível, por coerência ao entendimento que adoto, acrescento os fundamentos da dedicação exclusiva, calcado no artigo 20 da Lei n.º 8.906/94 que foi amplamente debatida pela Turma, motivo pelo qual peço vênia para trazer à colação os bens lançados fundamentos do Exm.º Ministro José Roberto Freire Pimenta os quais também adoto como razão de decidir, ‘verbis’:

‘A questão central, portanto, é saber de que forma opera, no caso concreto, o art. 20 da Lei n.º 8.606/94, que estabelece, como se sabe, no caput, que "a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais".

................................................................................................................

Então, data venia, conheço, sim, por violação do art. 20, não do artigo em questão, da Lei n.º 9.527/97, art. 4.º, que, na verdade, acho que ultrapassa a questão. Também entendo, voltando a essa questão, que a Caixa Econômica Federal está sujeita ao regime do capítulo V da Lei n.º 8.906/94, enquanto essa questão da incidência ou  não  do  art.  4.º  da  Lei  n.º 9.527/97 não for resolvida por inteiro e em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal. Por enquanto, a eficácia desse artigo que excluiria a Caixa desse regime está suspensa pela liminar. Então, por enquanto, afasto essa primeira questão,  mas,  aplicando  o  art.  20  da  Lei  n.º 8.604/94, entendo que esse reclamante está, sim,  sujeito ao regime de dedicação exclusiva e, portanto, ele está excluído da jornada de quatro horas extras diárias, que é a regra geral do artigo. Em síntese, é isso. Até pedi os autos também para examinar a questão da divergência jurisprudencial. É verdade e tem razão o ilustre Patrono do reclamante ao apontar que os precedentes trazidos se referem à situação anterior à mudança do Regulamento Geral. Mas, pelos fundamentos que acabei de colocar, acho que o Regulamento não alterou substancialmente nada. Acho que a questão central ainda é a aplicação do art. 20 e, como, para mim, pelo menos, com todo respeito a quem entende de modo diverso, não houve alteração substancial, eu também conheceria por divergência, porque acho que a questão central continua a mesma. Conheço, Sr. Presidente, por violação do art. 20 da Lei n.º 8.906/94 e por divergência jurisprudencial, com essa observação, e chego à mesma conclusão do eminente Relator para dar provimento ao recurso de revista, pelos canais aqui apontados, para julgar improcedente o pedido de horas extraordinárias. É o meu voto.’

Assim, dou provimento aos embargos de declaração para, sem imprimir-lhes efeito modificativo, sanar o erro material detectado, acrescendo ao v. acórdão embargado os fundamentos ora expostos, para constar que o apelo foi conhecido por afronta aos artigos 4º da Lei n.º 9.527/97 e 20 da Lei n.º 8.906/97, com ressalva de entendimento do eminente Ministro José Roberto Freire Pimenta quanto ao conhecimento por violação do referido artigo 4º da Lei n.º 8.906/97.  (sem destaques no original, fls. 420/422)

 

O reclamante sustenta que o art. 4º da Lei 9.527/97 é inaplicável aos advogados empregados da Caixa Econômica Federal. Indica ofensa ao art. 173, § 1º, II, da Constituição da República. Sustenta, também, a inexistência de dedicação exclusiva. Transcreve arestos para confronto de teses.

A arguição de violação a dispositivos de lei e da Constituição da República em nada aproveita o embargante.

Com efeito, nos termos do art. 894, inc. II, da CLT, "cabem embargos (...) das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal". Assim, somente é cabível recurso de embargos por divergência jurisprudencial.

No caso, a Turma conheceu do Recurso de Revista por violação aos arts. 4º da Lei 9.527/97 e 20 da Lei 8.906/94 que dispõem:

 

Lei 9.527/1997

Art. 4º "As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994,  não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista".

 

Lei 8.906/1994

Art. 20. " A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva".

 

Os arestos colacionados, todavia, não abrangem os dois fundamentos, incidindo a orientação contida na Súmula 23 do TST.

Não conheço.

 

ISTO POSTO

 

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Embargos.

Brasília, 23 de agosto de 2012.

 

 

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

A C Ó R D Ã O

(SDI-1)

 BP/lb-BP 

 

1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS CONSTANTES DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 23 DO TST. ÚNICO ARESTO CONTENDO TODOS OS FUNDAMENTOS. INEXIGIBILIDADE. Quando a decisão recorrida apresentar mais de um fundamento autônomo, não se exige, para o conhecimento do recurso, que o aresto cotejado contenha todos os fundamentos da decisão recorrida. Atende a diretriz  constante da Súmula 23 desta Corte, a indicação de um aresto para cada um dos fundamentos.

Embargos de Declaração que se acolhe com atribuição de efeito modificativo para conhecer do Recurso de Embargos.

2. RECURSO DE EMBARGOS  

HORAS EXTRAS. ADVOGADO. EMPREGADO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. LEIS 9.527/97 E 8.906/94. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.552-4/DF determinou a suspensão parcial da eficácia das expressões "às empresas públicas e às sociedades de economia mista" do art. 4º da Lei 9.527/97, excluindo da incidência da norma as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica não monopolística.

2. A Caixa Econômica Federal constitui empresa pública que presta atividade econômica em regime de concorrência com as demais instituições bancárias, não se podendo falar em exercício de atividades monopolísticas. Nesse contexto, a seus advogados empregados aplicam-se as disposições contidas na Lei 8.906/94.

3. Para o advogado empregado admitido após a edição da Lei 8.906/94, a configuração do regime de dedicação exclusiva depende de previsão expressa em contrato individual de trabalho, a teor do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento.

 

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-ED-E-ED-RR-73500-49.2006.5.22.0003, em que é Embargante CLÉLIO AMORIM NOBRE GUEDELHA MARTINS e Embargada CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF.

 

Esta Subseção, mediante o acórdão de fls. 709/712, não conheceu do Recurso de Embargos interposto pelo reclamante.

O reclamante opõe Embargos de Declaração a fls. 715/721. Sustenta que há omissão no julgado. Argumenta que "uma análise detida dos arestos juntados ao recurso de embargos obreiro permite visualizar que ambos os fundamentos do acórdão recorrido foram abrangidos pelos arestos que se propunham à demonstração da divergência" (fls. 717).

Regularmente intimada, a embargada ofereceu impugnação aos Embargos de Declaração (fls. 730/733).

Determinei a apresentação do feito em Mesa, para julgamento, na forma regimental.

É o relatório.

 

V O T O

 

1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

 

Esta Subseção não conheceu do Recurso de Embargos, sob os seguintes fundamentos:

 

"A arguição de violação a dispositivos de lei e da Constituição da República em nada aproveita o embargante.

Com efeito, nos termos do art. 894, inc. II, da CLT, "cabem embargos (...) das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal". Assim, somente é cabível recurso de embargos por divergência jurisprudencial.

No caso, a Turma conheceu do Recurso de Revista por violação aos arts. 4º da Lei 9.527/97 e 20 da Lei 8.906/94 que dispõem:

Lei 9.527/1997

Art. 4º "As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994,  não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista".

Lei 8.906/1994

Art. 20. " A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva".

Os arestos colacionados, todavia, não abrangem os dois fundamentos, incidindo a orientação contida na Súmula 23 do TST.

Não conheço." (fls. 711/712).

O reclamante opõe Embargos de Declaração a fls. 715/721. Sustenta que há omissão no julgado. Argumenta que "uma análise detida dos arestos juntados ao recurso de embargos obreiro permite visualizar que ambos os fundamentos do acórdão recorrido foram abrangidos pelos arestos que se propunham à demonstração da divergência" (fls. 717).

De fato, constata-se a omissão indicada.

Com efeito, verifica-se que o reclamante impugna ambos os fundamentos adotados pela Turma e demonstra divergência jurisprudencial em relação a cada um desses fundamentos em arestos paradigma diversos.  Os arestos colacionados a fls. 547/565 revelam tese divergente de que o art. 4º da Lei 9.527/97 não tem incidência no caso específico da Caixa Econômica Federal, consignando o entendimento de que é aplicável ao advogado empregado da Caixa Econômica Federal a jornada prevista no art. 20 da Lei 8.906/94. Os arestos de fls. 566/573 divergem do segundo fundamento adotado pela decisão recorrida, revelando o entendimento de que a mera previsão da jornada de 8 (oito) horas não caracteriza o regime de dedicação exclusiva, sendo imprescindível que haja previsão contratual ou em norma coletiva desse regime especial.

Ressalte-se que, conquanto a decisão da Turma contenha dois fundamentos, por serem estes autônomos, não se exige para o conhecimento do recurso, que um só aresto cotejado contenha todos os fundamentos da decisão recorrida. Atende a diretriz constante da Súmula 23 desta Corte, a indicação de um aresto para cada um dos fundamentos.

Desse modo, ACOLHO os Embargos de Declaração para, atribuindo-lhes efeito modificativo, sanar a omissão denunciada e CONHECER DO RECURSO DE EMBARGOS interposto pelo reclamante, por divergência jurisprudencial.

 

2. RECURSO DE EMBARGOS (ART. 894, INC. II DA CLT)

 

2.1. MÉRITO

 

2.1.1. ADVOGADO EMPREGADO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. JORNADA DE TRABALHO

 

Mediante o acórdão de fls. 396/400, a Segunda Turma desta Corte, apreciando esse tema, deu provimento ao Recurso de Revista interposto pela reclamada "...para julgar improcedente o pedido de horas extraordinária".

Inconformado, o reclamante interpõe Recurso de Embargos (razões de fls. 535/574), objetivando a reforma da decisão nessa questão, sob o argumento da inexistência de dedicação exclusiva na espécie. Transcreve arestos para confronto de teses.

Discute-se, no caso, sobra a ocorrência de dedicação exclusiva de advogado admitido pela Caixa Econômica Federal após a edição das Leis 8.906/94 e 9.527/97, apenas porque se submeteu a concurso público, cujo edital previa uma jornada de oito horas.

 

 

2.1.1.1. JORNADA DE TRABALHO DE ADVOGADO. EMPRESA PÚBLICA. LEI 9.527/97

 

Cinge-se a controvérsia em definir se os advogados empregados da Caixa Econômica Federal têm direito à jornada de quatro horas prevista no art. 20 da Lei 8.906/94, vazado nos seguintes termos, verbis:

Art. 20. "As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista."

 

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.552-4/DF determinou a suspensão parcial da eficácia das expressões "às empresas públicas e às sociedades de economia mista", excluindo da incidência da norma as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica não monopolística. Os fundamentos estão consignados ementa a seguir transcrita:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Medida Provisória 1.522-2, de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, § 1º.
I. - As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, § 1º.
II. - Suspensão parcial da eficácia das expressões ‘às empresas públicas e às sociedades de economia mista’, sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio.
III. - Cautelar deferida."

 

No caso específico da Caixa Econômica Federal, os julgados mais recentes desta Corte são no sentido de afastar a incidência do disposto no art. 4º da Lei 9.527/97, por se tratar de empresa pública, cuja atividade econômica preponderante é a atividade bancária que é exercida em regime de concorrência e não de monopólio. Nesse sentido, são os precedentes:

 

"CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. EMPRESA PÚBLICA. ADVOGADO-EMPREGADO. LEI N.º 8.906/94. APLICABILIDADE. ATIVIDADE ECONÔMICA MONOPOLÍSTICA NÃO EVIDENCIADA. 1. Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho, aplicam-se ao advogado-empregado da Caixa Econômica Federal as disposições contidas na Lei n.º 8.906/94, na medida em que a atividade econômica preponderante da referida empresa pública consiste na prestação de serviços bancários em regime de concorrência com as demais instituições financeiras. Tal desempenho, por si só, não caracteriza monopólio, resultando afastada, portanto, a incidência do artigo 4º da Lei n.º 9.257/97. 2. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n.º 1.552-4 reconheceu, liminarmente, a aplicabilidade do artigo 3º da Lei n.º 8.906/94 aos advogados-empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio. 3. Recurso de embargos não conhecido. "  (E-ED-RR - 765343-97.2001.5.18.0005, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 10/08/2012).

 

"EMBARGOS - ACÓRDÃO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - ADVOGADO EMPREGADO DE BANCO - EMPRESA PÚBLICA- CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - JORNADA DE TRABALHO - APLICABILIDADE DOS ARTS. 4º DA LEI Nº 9.527/97 E 20 DA LEI Nº 8.906/94

O fato de a Caixa Econômica Federal ser responsável pela prestação de algumas atividades com exclusividade não caracteriza monopólio, pois essas atividades não têm natureza econômica stricto sensu. Assim, não pode ser afastada a incidência do Título I, Capítulo V, da Lei nº 8.906/94, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.527/97. Aplica-se, portanto, ao advogado empregado da CEF, a jornada prevista no art. 20 da Lei nº 8.906/94. Precedentes.

Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR - 119100-02.2006.5.22.0001, Red. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 24/09/2010).

 

"HORAS EXTRAS - CEF - EMPRESA PÚBLICA - ADVOGADO EMPREGADO - APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DO ADVOGADO). VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT NÃO CONFIGURADA.

Não se verifica a indigitada violação do art. 4º da Lei nº 9.527/97, porque a aplicação desse dispositivo, que afasta a jornada de quatro horas diárias prevista no Estatuto da Advocacia (art. 20 da Lei nº 8.906/94), limita-se àquelas empresas estatais que prestam serviços públicos em regime de monopólio. E, no caso da CEF, trata-se de empresa pública que presta atividade econômica em regime de concorrência com as demais instituições bancárias, não se podendo falar em exercício de atividades monopolísticas para fins de afastar a aplicação do referido Estatuto. Nesse sentido, precedentes da SBDI-1. Em consequência, incólumes os arts. 173, § 1º, e 177 da Constituição Federal e 896 da CLT. De outra parte, a divergência desserve ao fim colimado, nos termos do art. 894, item II, da CLT e da Súmula nº 23 do TST.

Recurso não conhecido." (E-RR - 6241100-84.2002.5.21.0900, Rel. Min. Vantuil Abdala, DEJT 29/10/2009).

 

Conclui-se, então, ser aplicável ao advogado contratado da Caixa Econômica Federal o disposto no art. 20 da Lei 8.906/94, segundo o qual "A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva".

Superada a discussão acerca da incidência do art. 20 da Lei 8.906/94, passo ao exame do aspecto da dedicação exclusiva, que constitui uma das hipóteses excludentes do direito do advogado empregado à jornada especial.

 

2.1.1.2. JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA

Com o advento da Lei 8.906/94, a jornada de trabalho do advogado empregado teve sua duração fixada no art. 20, caput, em, no máximo, quatro horas diárias ou vinte horas semanais, excetuando-se as hipóteses de estabelecimento de jornada diversa mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho ou nos casos em que fosse configurada dedicação exclusiva. O conceito de dedicação exclusiva, por sua vez, encontra-se no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, verbis:

 

"Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.960/94, considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho.

Parágrafo único: Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias." (sem destaques no original)

 

No caso, conquanto não tenha havido cláusula expressa prevendo o regime de dedicação exclusiva, o reclamante foi admitido mediante concurso público para uma jornada de oito horas ou quarenta horas semanais. Discute-se, então, se essa circunstância caracteriza o regime de dedicação exclusiva.

O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece a obrigatoriedade da previsão contratual expressa para a configuração do regime de dedicação exclusiva para o advogado empregado.  Essa exigência somente é mitigada pela jurisprudência para o caso de advogados admitidos antes da edição da Lei 8.906/94, conforme se verifica da Orientação Jurisprudencial 403 da SDI-1, assim expressa:

 

"ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR A LEI Nº 8.906, de 04.07.1994. JORNADA DE TRABALHO MANTIDA COM O ADVENTO DA LEI. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CARACTERIZAÇÃO. (DEJT divulgado em 16, 17 e 20.09.2010)

O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edição da Lei nº 8.906, de 04.07.1994, está sujeito ao regime de dedicação exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que não tem direito à jornada de 20 horas semanais ou 4 diárias."

 

No entanto, essa não é a hipótese dos autos. No caso, o reclamante foi admitido após a edição da Lei 8.906/94, razão por que a previsão em edital da jornada de oito horas não configura regime de dedicação exclusiva. Com efeito, extrai-se da literalidade do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil a necessidade de previsão expressa da cláusula de dedicação exclusiva, caso em que somente serão remuneradas como extras as horas trabalhadas após a oitava diária.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

 

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMADO ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N.º 11.496/2007.

JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CONTRATAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 8.906/94. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO NÃO EVIDENCIADA. 1. A Lei n.º 8.906/94, em seu artigo 20, admite a contratação de empregado advogado para laborar em jornada superior a quatro horas diárias ou vinte horas semanais, no caso de regime de dedicação exclusiva. O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, a seu turno, estabelece, no artigo 12, cabeça e § 1º, a obrigatoriedade da observância, em relação ao advogado empregado submetido ao regime de dedicação exclusiva, dos seguintes requisitos: limitação da jornada a quarenta horas semanais e expressa indicação desse regime no contrato individual de emprego firmado quando da admissão do advogado. 2. Consoante a exegese das normas antes referidas, há exigência de previsão contratual expressa para a validade da adoção do regime de dedicação exclusiva para o advogado empregado. 3. A inobservância desse requisito acarreta o reconhecimento do direito da reclamante à jornada de 4 horas diárias, resultando devido o pagamento das horas excedentes como extras. 4. Nesse contexto, irretocável a decisão proferida pela egrégia Turma, no sentido de que o cumprimento de jornada de oito horas, por si só, não caracteriza o regime da dedicação exclusiva, e, portanto, ofensa aos artigos 334, III, do Código de Processo Civil e 20 da Lei n.º 8.906/94. 5. Observe-se, por fim, quanto aos arestos colacionados nas razões dos embargos, que, não tendo sido conhecido o recurso de revista, não há tese de mérito a ser confrontada, razão por que se encontra inviabilizado o conhecimento dos embargos por divergência jurisprudencial. 6. Incólume se afigura, assim, o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. 7. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR - 249500-35.1997.5.15.0092, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 24/08/2012).

 

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - ADVOGADO EMPREGADO - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA- AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DA JORNADA DE TRABALHO - ADMISSÃO DA RECLAMANTE APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.906/94. Após a edição da Lei nº 8.906/94 e da alteração do artigo 12 Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, o ajuste a ser firmado entre a empresa e o advogado, com o fito de dedicação exclusiva, deve ser feito de forma expressa. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 118200-71.2008.5.03.0035, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 09/11/2012)

 

"HORAS EXTRAS. ADVOGADO. EMPREGADO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ACORDO CEF - ADVOCEF. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. A dedicação exclusiva decorre do que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho, hipótese não configurada nos autos. De fato, o Tribunal Regional consignou que -não constando no contrato de trabalho do reclamante cláusula prevendo a dedicação exclusiva e comprovado o exercício da advocacia junto a terceiros, não há como excluí-lo da jornada especial prevista para os advogados no respectivo estatuto profissional- (fls. 997). Convém registrar, ainda, que segundo a decisão recorrida, -o invocado acordo com a ADVOCEF (Associação Nacional dos Advogados da Caixa), mera associação (não houve participação de sindicato), não pode subsistir já que esta não possui legitimidade para pactuar normas coletivas em prol da categoria do autor, por ausência de autorização legal- (fls.1.023). Nesse contexto, não há falar em violação aos arts. 4º da Lei 9.527/97 e 20 da Lei 9.806/94. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 50%. Não pertinência à hipótese dos autos, a Súmula 166 do TST para desconstituir a decisão recorrida. EXCLUSÃO DOS PERÍODOS DE AFASTAMENTO. Incidência da orientação contida na Súmula 297 do TST. DESCONTOS OBRIGATÓRIOS. Incidência da orientação contida na Súmula 297 do TST.

Recurso de Revista de que não se conhece. (sem destaques no original, RR - 119100-02.2006.5.22.0001, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 24/02/2012).

 

Dessa forma, ausente a cláusula expressa de regime de dedicação exclusiva, o reclamante tem direito ao pagamento das horas trabalhadas que excederam a quarta diária como extras.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Embargos para restabelecer o acórdão regional quanto a condenação ao pagamento das horas extras.

 

ISTO POSTO

 

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, acolher os Embargos de Declaração para, atribuindo-lhes efeito modificativo, sanar a omissão denunciada e conhecer do Recurso de Embargos interposto pelo reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional quanto a condenação ao pagamento das horas extras.

Brasília, 06 de junho de 2013.

 

 

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator